欧盟与美国的电子签名法述评/王一怀

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:25:25   浏览:9442   来源:法律资料网
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欧盟与美国的电子签名法述评

王一怀


摘要:电子商务己被认为是具有美好前景的全球数字经济发展中的关键性因素。现在人们普遍认为,现有的法律框架尚不能有效地向人们提供一个可资信赖的、具有安全保障的在线商务环境。电子商务的安全问题一直是各个国家和各国际组织所关注的对象。本文从电子交易安全的中心环节-电子签名出发,考察欧盟和美国所采取的立法措施及其为建立共同的电子认证法律平台作出的努力,并根据欧盟与美国的经验,提出了我国电子签名立法中值得重视的几个方面,以期对我国立法和实践有所助益。
关键词:网络安全 电子签名 数字签名 欧盟电子签名指令 美国电子签名法案

一、电子签名及其规制模式

电子签名的定义,不同的国际组织和国家立法各不相同。但本质上说,电子签名是“建立在计算机基础上的个人身份”。电子签名的形式很多,有“位图签名”、“生物签名”(如虹膜扫描)和“数字签名”等。其中的“数字签名”,依赖于“不对称的加密技术”(PKI),使用两把不同的、在数字上互有联系的一组钥匙(key pair),即“公共钥匙”和“私人钥匙”(the private and the public key),来创设数字签名,对数据进行编码、解码和对签名进行验证。数字签名可以较好地保证公开网络上信息的安全性和保密性,保障数据的完整性并避免数据被非法篡改,是目前电子签名中最为高级、且得到广泛应用的电子签名形式。
在电子商务中,交易的安全问题至关重要。由于交易从双向转为互联网上的多向,而且大多数交易通常不存在前契约关系,相互间也没有再次交易的可能,如何确认某一特定交易当事人的身份,防止拒绝承认提交、传递了交易信息、否认信息内容的完整性,便很重要。电子签名的数字签名具有“不得拒绝”的功能(non-repudiation),可以较好地解决这一问题。该功能通过“可信任的第三方”(TTPs),即“认证机构”(CAs)的认证来实现的。认证机构签发“认证证书”(certificate),将某一公共钥匙明白无误地归属于某一特定身份,并根据询问的层次,使用“识别”(identification)、“时间戮记”(time stamp)等方法来确认证明对象的身份。认证机构同时也使用数字方法进行签证并提供“自我认证”(self-certification)、“交叉认证”(cross-certification)和“根认证”( root CA))等方式,帮助识别认证机构的身份和认证证书的真实性。
电子签名(尤其是数字签名)的主要优点是:首先,它能够提供更大的安全性、可靠性和透明度,将欺诈、以被模仿为由逃避责任的风险降到最低的限度。数字签名能满足信息完整性的要求,防止未经授权获得数据,及时发现非法篡改信息的活动从而减少以数据被改变为由的索赔。数字签名在功能上与纸质形式相同,以数字方式签订的电子合同也能满足法律上的书面形式、签名和文件原始性的要求。其次,电子签名可以保证公共事务处理的安全性和透明度,提高数据处理速度,并可以进行加工、储存和传送,保证行政程序的效率。
目前,国际上规制电子签名的方案(initiatives)有三种主要模式:一是“最低要求方案”(Minalist Approach),也称“技术非特定化方案”。它确立技术的“中立”(technology-neutral)地位,认为电子签名存在多种技术手段,应由市场和消费者去作出判断和选择,立法者只需要提出原则性要求,政府不应对具体技术作出选择。该方案具有示范性的是1996年联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)。二是“数字签名方案”(The Digital Approach),也称“技术特定化方案”。它确定以不对称的加密技术为基础的数字签名作为合法的电子签名技术,对认证机构提出了某些技术和财务的条件要求,规定钥匙持有人的责任并明确了判别电子签名可靠性的条件。美国律师协会1996年制定的《ABA数字签名指南》(ABA-Digital Signature Guidelines)和欧盟制定的《欧洲电子签名标准化行动计划》(EU-Wide satandardisation initiatives, EESSI),是采用这种方案的典型例子。三是“双轨制方案”(Two-tier Approach)。它是一种“混合型”(hybrid)的折衷方案。它对各种电子认证方法规定条件,赋予其最低限度的法律效力(“最低限度”),对某些广泛使用的技术(即“数字签名”)赋予较大的法律效力,以建立一套不受时间淘汰的规制体系。联合国《电子签名示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures)采用的是这种方案。上述三种方案中,源自于美国犹它州立法的“数字签名方案”由于将数字签名技术确定为电子签名的技术基础,从而限制了其它技术的发展,被认为是过时的。

二、欧盟与美国电子签名法的主要内容和特点

(一)《欧盟关于建立电子签名共同法律框架的指令》(EU Directive on a Community Framework for Electronic Signatures)

欧盟委员会1997年4月提出著名的《欧洲电子商务行动方案》(European Initiative in E-commerce)之后,欧盟各国又于同年7月在波恩召开了有关全球信息网络的部长级会议,并通过了支持电子商务发展的部长宣言。宣言主张政府在电子商务立法中应减少不必要的限制,帮助民间企业自主发展,促进网络商业竞争。随着电子商务的发展,为了在欧洲的层面上制定一个统一的电子签名法律框架,克服各国对互联网市场规制上出现的互不协调局面,并与国际上各国的行动保持同步,欧盟委员会于1999年12月13日制定了《关于建立电子签名共同法律框架的指令》(以下简称《指令》)。其主要目标是:1、推动电子签名的使用,促进法律承认;2、协调成员国之间的规范;3、提高人们对电子签名的信心;4、创设一种弹性的、与国际的行动规则相容的、具有竞争性的跨境电子交易环境。
《指令》提出一个涉及电子签名和”认证服务商”(CSPs)的法律框架。它依据交易的敏感度的不同,将电子签名依其安全水平的高低分为“基本电子签名”(the basic signature)和“高级电子签名”(the advanced signature),前者适用于低水平交易,后者用于需要较高安全水平的交易。《指令》没有提出具体的技术导向,但偏向于采用数字签名(第二条第二款、第五条)。
在法律承认方面,《指令》提出了电子签名的非歧视原则。但它要求“高级电子签名”必须满足国内法的形式条件,而且事实上只将数字签名视为效力等同于手写签名的电子签字方式。此外,它规定电子签名作为证据不得因其为电子形式而被拒绝具有可强制执行力和可采证力(第五条第二款)。但这种承认仍然有限,因为所有关于合同或非合同义务的规定被排除在《指令》的范围之外,关于合同订立、效力的问题也必须符合国内法或欧盟法律所规定的条件。
在市场进入方面,《指令》规定各成员国不得将电子签名认证服务纳入“强制性许可”(mandatory licensing)范围,应由各成员国自行决定引入“民间认证方案”(voluntary accreditation schemes)。但它要求必须客观、透明、非歧视和适当的(附件二)。
《指令》规定了认证服务商的责任规则(第六条)。对于因为泄漏数据而给任何机构造成的损失,以及对于其所签发的合格证书产生的“合理信赖”(reasonably relies)而造成的损失,认证服务商应承担责任,除非其能够证明其没有“疏忽行事”(act negligently)。此外,《指令》承认第三国认证具有与欧盟的认证服务供应商所签发的证书同等的法律效力,只要其与欧盟存在连结关系(如欧盟的民间认证),或欧盟与该第三国之间有双边或多边协议(第七条)。
总的说来,《指令》采用了“双轨”模式,集合了各成员国的不同趋向和政策。它确立了电子交易安全的最低要求,注重电子签名和认证服务商应具备的条件,但调整范围却较为狭窄(第一条)。其次,《指令》承认电子商务的扩展应由市场力量来决定,但又认为“商业现实不能清楚地为私营业界提供前进的方向,不论是采用国家调整还是自律调整方式,国家仍然是主导的力量。”再次,数字签名被视为具有完全等同于手写签名和签章的效力,其它电子签名形式也在法律上也得到承认,但其法律约束力却要取决于各成员国的国内法规定。最后,《指令》详尽地规定了认证服务商的责任,对于认证证书持有人的责任没有作出具体规定,也没有规定消费者对认证服务商(通常是银行)所享有的权利。

(二)美国《全球和国内商业法中的电子签名法案》(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act )(E-Sign Act)

美国的电子签名立法起步较早,《犹它州电子交易法》(UETA)是涉及电子签名的第一个立法,并被奉为二十多个州的示范法。这部“技术中立(technology-neutral)”的法案规定:1)电子签名符合手写签名的各个要求,并且可在法院诉讼中接纳为证据;2)电子合同得以强制执行;3)不存在对特定技术的特别待遇,但法院可以将不同技术纳入考虑范围。
2000年10月美国国会通过《全球和国内商业法中的电子签名法案》(以下简称《法案》),并由总统克林顿以电子方式签署为法律。它是一项重要的电子商务立法,其突出特点是,采纳了“最低限度”模式来推动电子签名的使用,不规定使用某一特定技术。其主要内容有如下几个方面:
在电子签名的适用范围方面,规定适用于一切影响到州际的或外国的商业合同、协议和记录,以及《1934年证券交易法》管辖范围的事项。也即是说,电子签字可以广泛适用于消费者申请抵押或贷款、在网上购买汽车,开立佣金户头或处理与保险公司的事务等领域。
对于电子签名的效力,《法案》将重点放在查证签名人的意图上,而不是签名的形式和规则。《法案》赋予电子签名、电子合同和电子记录与传统形式和手写签名相同的法律效力和可执行力。它不但承认了“数字签名技术”,而且也授权在未来可使用其它任何类型的签名技术。但它同时也明确,《法案》的规定不影响现有关于合同、记录必须采用书面、签名或电子形式以外的其它形式的法律要求。
《法案》规定了通过选择“加入”系统而自愿使用电子签名或记录的规则。消费者可以自由地选择交易形式(即“当事人自治”);如果同意进行在线交易,则以电子方式确认其意思表示。《法案》规定,公司必须提供一种“清楚、明晰的陈述”,并在消费者作出意思表示之前,告知其有权获得一份非电子形式的记录和撤回其意思表示,以及有权取得保留电子记录所需要的硬件和软件条件(第101条)。至于消费者的“意思表示”,必须“合理地表明”消费者获得电子形式的信息,该信息用以证明消费者意思表示(同意)的客体。
在《法案》与州一级的电子签名法的相互关系上,法案规定,州法只有在采用犹他州《电子交易法案》(UETA)的“清洁”版本,或通过一部专门的技术中立法时,州法才能优先于该法案。《法案》因此确立了为全国所接受的统一标准,同时修补了所谓的“犹他州法的漏洞”。至于电子签字的国际性效力,《法案》的规定与联合国的电子商务示范法是相一致的。它消除了以纸质为基础的对电子交易造成的障碍,对来源于其它国家的电子签字和认证方法采取了非岐视的原则。
《法案》的特点在于:第一、与欧盟的《指令》相比,最具积极意义的部分是在私营部门和自律政策方面。它试图为电子交易的可靠性和安全性提供一个法律框架,对政府的不适当干预进行限制,放弃对电子签字和认证的强制性规制方案,采取了自由化的和非岐视的市场导向方法。第二、《法案》通过“技术中立”的规定,明确表明,保障在线签约安全不只存在一种单一的技术或方法,尽管数字签名在美国得到了广泛的承认。第三、《法案》预先制止了可能出现的指定特定技术方案的州一级的电子签字法的出台,为创设互通性的电子签约系统创造了条件。

三、欧盟与美国在电子签名法律与政策上的协调

欧盟与美国的电子签名法由于采用了不同的规制模式,在电子签名的政策导向、电子认证的管制以及第三国认证的效力等方面出现了明显的差异,而这对于推进电子商务的全球性和交互性,消除国际电子商务的统一障碍是不利的。面对这些政策措施的不协调,美国和欧盟意识到需要进行合作,以推动建立一种安全的、有利于电子商务发展的统一基础设施。其中最为重要的是“环大西洋行动”(transatlantic agenda)和“全球电子签名认证网络”(Idntrus)。
“环大西洋行动”是欧盟和美国为了缩小电子签名方面的政府和立法措施的差距,以达到在环大西洋层次上,实现电子签名法律效力和条件标准化的政府层面的合作。
早在1990年,美国和欧盟(当时的欧共体)及其成员国就共同宣布要加强合作以进一步“推动市场原则,反对保护主义,扩大和进一步开放多边贸易体制”。鉴于互联网的发展以及电子商务的急速扩张,欧盟和美国在1997年和2000年的首脑高峰会上主张采取下列指导原则:一、电子商务应由市场来主导并由私营机构来推动;二、政府只提供一个清晰、协调和可预测性的法律框架,以推动竞争环境的形成以使电子商务繁荣发展,并给消费者以充分的保护;三、提倡业界的自律,例如实施行为代码,示范合同,业界与其它私人机构达成的指导规则,以取得消费者对电子商务的信心;四、消除现有的不必要的法律和管制,防止出现新的障碍;五、实现电子认证方法的互通性、创新性和竞争性,并在此条件下达成适合于国际一致认可的统一标准。
根据这些原则,欧盟和美国启动了“环大西洋行动”,目标是制定电子商务的行动计划,逐步消除欧盟和美国之间的货物、服务以及资本流动的各种障碍,促进一个新的环大西洋市场的形成。欧盟和美国在其各自现有的规则和政策的基础上开展合作,以最大程度地实现技术透明、规制协调一致、营业共享以及认证方法的非岐视。
“环大西洋行动”是欧盟和美国在政府层次上的合作。但在其中起作用的重要角色是私营机构,尤其是“全球电子签名认证网络(Idntrus)”。Idntrus是为了减少电子交易所面临的规制方面的障碍于1999年在美国建立起来的一个全球性的电子签字认证网络。每一家与该认证网络系统连接的金融机构事实上都是认可的认证机构。Idntrus依赖于一些由金融机构牵头的欧美私营机构而建立起来,其主要目的是对交易各方的身份和授权进行鉴别,确保通讯信息的保密性、所传输的讯息的完整性以及在公开网络上的签名的“不可拒绝性”,同时保障建立在统一标准基础上、超越任何法律分歧的电子交易系统的互通性。
欧盟目前已经正式批准了Idntrus,并授予金融机构以独立认证机构身份参与竞争,从而确立认证服务的基础。目前,全球已有接近五十家银行与“全球电子签名认证网络”进行了连接。
可见,不论欧盟和美国的法律和经济背景如何不同,发展电子商务的现实共同需要使得双方必须在建立一个相互协调、兼容的法律环境方面进行合作。实际上,在《电子签名指令》和《电子签名法案》颁布之前,双方各自的政府和商界之间就己开始进行合作,但立法机构之间并未就解决在线交易面临的法律挑战上共同寻求对策和进行合作,而且对认证方法采用了不同的处理方式。

四、欧盟和美国电子签名法的评价与思考

可以看出,不论是欧盟还是美国,其解决电子商务中的电子签名与安全认证问题的方案仍然是不完善的:
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贯彻《决定》的重点及关键


国务院今年五月十二日发布了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》作为全面推进依法行政、加快建设法治政府的一项重要的指导性文件,专门就加强市县政府依法行政问题作出了部署和安排,这是国务院贯彻落实党的十七大精神,全面落实依法治国基本方略,加快建设法治政府的一项重要举措,对于巩固党的执政基础、深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会和加强政府自身建设具有十分重要的意义。该《决定》实实在在的制度安排,更为精细的程序设计,对市县政府依法行政提出了更高的要求、作出了科学的部署和安排,展现了中央政府推进依法行政的强劲力度,也标志着我国政府法治建设的步伐将进一步加快。本文就如何全面扎实抓贯彻落实《决定》提出几点意见。
一、学习领会《决定》,重点是政府及其机关,关键是领导
《决定》指出:“依法行政重点在基层,难点在基层。”市县两级政府处在国家行政管理的最前沿,与广大人民群众打交道最直接、最经常。其是否依法行政直接关系到人民群众合法权益的保障和社会法治环境的形成,进而关系到党的依法治国、建设社会主义法制国家基本方略的实现,关系到市场秩序管理、经济宏观调控、社会保障体系建设等政府职能的转变,关系到党和政府在人民心目中的形象和威信。自《全面推进依法行政实施纲要》颁布实施以来,为什么还存在着“依法行政重点在基层,难点在基层”这一问题,主要是市县两级政府及其机关,特别是少数领导干部认识不到位、法律意识较为淡薄造成的。一是少数领导干部,在实际工作中,重人治轻法治,工作上,喜欢凭主观臆断下命令,不愿按法律规定办事,定指标、下任务、做决策不注重科学性、合法性,而以“摘官帽”、“一票否决”等手段强制推行“长官”意志,下级为了在规定期限内完成指标任务,不得不忽视法律,采取一些非法的行政手段,进而造成工作失误。二是少数行政机关和执法人员滥用职权,把法律赋予的职权当成一种为我所用的“工具”,对自己有利时就执行,对自己不利时抛到一边,我行我素。有些执法人员对一些法规的处罚条款记得很清楚,其他条款模糊不清。因此,全面扎实贯彻《决定》,首先是市县两级政府及其机关,特别是各级领导干部要认真学习领会。通过学习,真正认识到加强市县依法行政的重要性和紧迫性,牢固树立依法治理社会,依法管理政治、经济、文化、教育、科技等依法行政和依法治国的观念,知晓领导干部任职和行政执法人员上岗要过“法律关”、作出行政决策要走“法制门”、制定规范性文件要经“审查口”、行政执法要严格责任制、对行政行为要接受监督等要求,明确《决定》对加强市县政府依法行政提出的充分认识加强市县政府依法行政的重要性和紧迫性、大力提高行政机关工作人员依法行政的意识和能力、完善行政决策机制、建立健全规范性文件监督管理制度、严格行政执法、强化对行政行为的监督、增强社会自治功能、加强组织领导八个方面要求,并保证能够自身行动自觉履行。
实践证明, 哪个地方的政府和政府领导重视法制建设,自觉地在宪法和法律、法规的范围内活动,善于运用法律手段解决问题和矛盾,那个地方依法行政的进程就明显加快,经济、社会各项事业就发展得比较顺利。哪个地方的政府和政府领导不重视法制建设,不重视运用法律手段解决问题和矛盾,那个地方依法行政的状况就不尽如人意,经济、社会各项事业的发展也势必受到影响,许多问题久拖不决,而且政府领导一旦变动,各项工作就会发生比较大的起伏”。所以,认真扎实抓好《决定》的贯彻落实,关键在于市县两级政府及其机关、特别是领导干部对《决定》的“热衷程度”,这就要求学习领会《决定》,要抓住市县两级政府及其机关这一重点,突出领导这一关键,使其充分了解《决定》,提高对贯彻《决定》、推进市县政府依法行政重要性的认识,恪尽职守,身体力行,依法履行职责,在全面推进依法行政方面带好头、负起责,扎扎实实做好各项政府工作。这样,才能保证加快建设法治政府这一目标的实现。否则,贯彻落实《决定》又成了政府法制部门的重要工作了。
二、加强制度建设,重点是健全及其规范,关键是落实
制度建设是建设法治政府的基础和前提。近些年来,随着依法治国、依法行政的不断深入,制度建设取得了巨大成绩。特别是《全面推进依法行政实施纲要》颁布实施以来,各地十分重视制度建设工作,用制度来管权、管事、管人,用制度来规范、约束和引导行政机关的行为,防止滥权专断,用制度来提高行政工作的质量和效率,已收到了很大成效。如我市在行政决策方面建立了杭州市人民政府工作规则、杭州市人民政府关于进一步完善全市经济和社会发展重大事项行政决策规则和程序、关于我市涉及群众切身利益的行政事项和公共政策事前公示规定、重大决策听证制度、杭州市政府法律顾问制度、杭州市政府规章制定办法、杭州市政府立法计划项目立项办法、立法工作责任制(试行)、关于开展市政府规章立法后评估工作的若干意见、杭州市部门规范性文件审查办法等等,在行政执法方面建立了行政许可工作制度、行政执法主体资格和行政执法人员资格制度、行政执法人员法律知识培训考核制度、宣传法律法规规章制度、行政执法检查制度、法定执法程序制度、行政执法公示制度、行政执法审核制度、行政执法听证制度、行政执法诉讼案件出庭应诉制度、行政执法案卷评查制度行政执法投诉举报和回访制度、行政执法备案制度、行政执法统计报告制度、行政执法评议考核制度、行政执法责任追究制度等十六项制度。可以说,现在各地政府及其机关制度建设在制度体系上设置不尽相同、内容上各有特色、数量上有多有少,对推动市县政府依法行政起到了积极的作用。但是,我们也应当清楚地看到,各地所制度设置科学性还有待于进一步研究,制度的建立与依法行政运行机制程序要求是否“匹配”还有待于考证。《决定》在为市县政府依法行政提出精细的程序设计的基础上,作出了科学的制度安排。如:健全领导干部学法制度(市县政府要建立健全政府常务会议学法制度;建立健全专题法制讲座制度;建立健全集中培训制度)、完善市县政府行政决策制度(完善重大行政决策听取意见制度;推行重大行政决策听证制度;建立重大行政决策的合法性审查制度;坚持重大行政决策集体决定制度;建立重大行政决策实施情况后评价制度;建立行政决策责任追究制度)、建立健全规范性文件监督管理制度(完善规范性文件备案制度;建立规范性文件定期清理制度)、严格行政执法制度(要建立监督检查记录制度;完善行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收或者征用等行政执法案卷的评查制度;健全行政执法人员资格制度;全面落实行政执法责任制,健全民主评议制度)、强化对行政行为的监督制度(要完善群众举报投诉制度;推行行政复议人员资格管理制度;要建立健全本机关政府信息公开工作制度;要建立健全政府信息公开工作考核、社会评议、年度报告、责任追究等制度)和扎扎实实地推进市县政府依法行政方面的制度(要建立依法行政考核制度;加快实行以行政机关主要负责人为重点的行政问责和绩效管理制度;完善推进市县政府依法行政报告制度)。因此,认真扎实抓好《决定》的落实,应该积极结合本地实际,全面清理已建立的依法行政工作制度,加强制度设计的研究工作,按照《决定》制度建设的要求健全和完善,本着制度不在多而在于精的思路,重点做好本地区依法行政工作制度统一规范,克服制度满天飞、各唱各的调的现象,确保制度设置真正起到推进依法行政工作的作用。
健全和完善规范的制度不是摆设,关键在于落实。《决定》中指出的“一些行政机关及其工作人员依法行政的意识有待增强,依法办事的能力和水平有待提高;一些地方有法不依、执法不严、违法不究的状况亟须改变。”这样的问题在上级文件和领导讲话中出现可以讲是“司空见惯”,究其原因是制度制定与制度执行“两张皮”,“知”与“行”相背离,“有制度不依、执行制度不严、违反制度不纠”等现象,在一些地方和单位还不同程度地存在,有的还比较严重。因此,强化措施、确保各项制度真正落到实处是关键。一是领导干部要做抓制度落实的表率。领导干部是制定和落实制度的主体,制度制定得好不好、执行效果如何,领导干部的作用至关重要。要带头强化责任抓落实,在抓制度落实过程中,必须把任务进行分解,落实到具体人。要带头求真务实抓落实,带头坚持知与行的统一,自觉做到求实、务实、落实,真抓实干,一抓到底,务求实效。要带头创造性地抓落实。首先要不折不扣,对于制度中规定的“刚性”要求,必须坚决做到落实不走样、不变通。同时,制度是发展的,不是一劳永逸的。领导干部要带头解放思想、实事求是,与时俱进、开拓创新,善于把上级的制度要求和本地本部门的实际结合起来,创造性地抓好落实,以制度创新推动工作创新,促进各项工作不断取得新进展。二是加强宣传教育,努力形成抓制度落实的文化氛围。制度意识,对于制度的制定和实施具有重要作用。要采取多种方式,加强制度的教育和宣传,使全体人员强化“三个意识”(强化制度为本、强化抓落实、强化效益),真正把落实制度作为自觉的行动,主动地、创造性地抓好制度落实。三是强化评比机制,将制度落实纳入年度依法行政考核目标,根据自评与依法行政考核小组测评相结合进行评先评优。四是强化监督机制,通过依法行政考核小组考察、领导抽查、行风监督员监督与群众监督,形成行政监督与社会监督、内部监督与外部监督、机关监督与自我监督相结合的全方位监督网络。五是强化责任追究,对不按照制度落实执行的,根据情节轻重给予批评教育、取消评先评优资格、行政诫勉等处理。
三、强化行政监督,重点是创新层级监督,关键是到位
《决定》指出:“市县政府要在自觉接受人大监督、政协的民主监督和司法机关依法实施的监督的同时,更加注重接受社会舆论和人民群众的监督。”充分发挥社会监督的作用对于推进市县政府依法行政起到了积极的作用不容置疑,政府及其机关违法行政而受到人民群众的检举、新闻媒体的反映,那是因为政府层级监督不到位造成的。目前,人们对政府层级监督的认识还存在一定误区,同其实际上应当发挥的作用之间还存在很大的差距。一提到健全和加强法制,往往认为就是加快完善立法,而忽视法制监督;一提到重视和加强法制监督,往往又只注意发挥行政机关外部监督和内部专门监督的作用,而忽视行政机关的内部层级监督。事实上,在加强政府法制建设、实行科学民主决策、坚持依法行政,加强行政监督三个方面中,加强和完善政府内部层级监督,是一项大量的、经常性、成本最低、最具实效性的环节。立足于政府自身建设的需要,创新并保证政府层级监督落实到位也是必不可少的。
众所周知,各级人民政府内部层级监督制度就是各级人民政府、政府各行政机关内部基于隶属关系和《组织法》规定而产生的上级对下级、政府对部门、行政首长对工作人员的行政主体和行政行为进行的监督,是包括对抽象行政行为和具体行政行为以及有关制度建设在内的全方位监督,是贯穿于政府行为和行政行为的事前、事中、事后的全过程监督。它包括:市政府对县、区政府的监督以及对所属部门和本行政管辖区域内与其部门平级并实行垂直领导的部门的监督;上级行政机关对下级行政机关的监督;行政机关对其内设机构及其直属、委托等单位的监督;行政机关对本单位、本系统工作人员的监督。行政机关的层级监督虽然有自身的缺陷,如监督的公正性、有效性等,都因为监督机关与被监督机关之间的无法摆脱的利害关系而受损。但是,行政机关监督也有其优点,如具有较高的效率,给行政机关一个自我纠错的机会,从而提高行政机关在社会公众面前的权威,从而进一步提高行政机关行使职权的有效性。因此,各级政府要实现“建设法治政府”这一目标,必须强化行政机关内部层级监督,在全面推进依法行政的过程中克服自身的不足,使行政机关作出的行政行为始终得到有效地监督。
强化行政监督工作,作为市县政府,除了要自觉接受党委、人大的监督,接受政协的民主监督和司法监督,接受社会舆论和群众监督,重点是创新层级监督。一是从立法的高度对行政层级监督的有关问题进行明确,保证行政层级监督的权威性。立法明确规定行政层级的监督主体、监督权限、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用等有关问题,即应明确各级政府和行政机关实施层级监督的主体由哪个部门担任,对行政执法机关的哪些方面进行监督,采取何种方式监督以及对被监督单位不服从层级监督可以采取何种惩罚措施,以及与之相配套的各项规章制度,保证行政层级监督的顺利开展工作。二是创新层级行政监督体制与机制。一方面,逐步形成监察、审计、政府法制监督的有机整体。在现有监察、审计、政府法制监督的基础上,可探索一种既有分工,又有协作的“三合一”的监督体制,通过实现监督体制网络化,克服多部门分散监督的弊端,实现监督的整体效能。要借鉴国外经验,充分考虑“三个一定”的主张,即“监督机关地位一定要高,权力一定要大,手段一定要硬”,改变因“位低、权微,手段弱”而不能实施有效监督的现状。另一方面,要积极实施政府法制监督。政府法制监督是指县级以上人民政府依法对辖区内的行政机关贯彻执行法律、法规、规章情况进行监督,并对所属工作部门和下级人民政府不合法、不适当的行政行为依法予以纠正或者撤销的一种法律制度。就探索行政层级监督新路子而言,经过几年的实践,政府法制监督越来越显示出监督的全面性、整体性和强制性特征。因为,政府监督是以政府为主体,以国家现行有效的法律为依据,以法定职权为手手段,能够实现对行使行政权的全面、有效监督。政府法制监督的主体是县级以上人民政府;监督的内容是全部的行政行为,包括具体行政行为和抽象行政行为;监督的范围包括行政行为的事前、事中和事后各个阶段;在监督的效果方面,监督机关有权纠正或者撤销不合法、不适当的行政行为;具体实施部门为县以上人民政府的法制机构。三是大力改善行政层级监督部门的设备技术条件,充分保证行政层级监督部门的业务经费,以适应行政层级监督工作现代化的客观要求。特别是在交通工具、通讯设备、调查取证工具、检测分析仪器、强制执行手段、资料档案管理设施等方面,应予充分保障,并保持一定的先进性。这是一种不可减免的行政成本和法制成本,必须按需付出。现在许多行政层级监督机关都存在着不想为、不能为、不作为等问题,其原因之一就是经费不足,物质技术条件不适应客观要求,其后果往往是导致职责不能履行、监督不能实施等弊端,实际上这反而增大了社会成本。因此,在财政能力范围内,应尽可能保证行政执法机关和执法监督机关有足够的业务经费和必要的物质技术条件,以提供有效服务和消灭积案,而作此必要投入所带来的社会效益和经济效益将是巨大的。同时,要切实加强行政层级监督并抓住监督到位这一关键。上级部门要监督下级部门,本级政府要监督下级政府,政府各部门要接受本级政府的工作监督。监督内容上,要监督国家法律、法规和规章的执行情况,也包括贯彻落实国家和各级重大行政决策情况的监督,各级政府常务会议、市县长办公会议议定事项实施情况的监督,人大、政协议案、提案办理情况的监督,等等。市县政府尤其是市级行政机关首先要负起责任,一级监督一级,一级管好一级,确保政府层级监督落到实处。
(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)

水利基本建设项目稽察暂行办法

水利部


中华人民共和国水利部令
第 11 号

  现发布《水利基本建设项目稽察暂行办法》,自发布之日起施行。
                                  部长 汪恕诚
                                一九九九年十二月七日

水利基本建设项目稽察暂行办法

 第一章 总 则
  第一条 为了规范水利其本建设行为,加强国家水利基本建设投资管理,提高建设资金使用效益,确保工程质量,保证稽察工作客观、公正、高效开展,特制定本办法。
  第二条 水利基本建设项目稽察的基本任务是对水利工程建设活动全过程进行监督检查。
  第三条 对国家出资为主的水利基本建设项目的稽察,适用本办法。
  第四条 水利部所属流域机构和地方各级水行政主管部门应对稽察工作给予协助和支持。
  项目法人及所有参建单位都应配合水利基本建设稽察工作,并提供必要的工作条件。
  第二章 机构、人员和职责
  第五条 水利部水利工程建设稽察办公室(以下简称“稽察办”)负责水利基本建设项目的稽察工作,其主要职责是:
  (一)开展对水利基本建设项目的稽察;
  (二)对水利建设项目违规违纪事件进行调查;
  (三)负责稽察特派员的日常管理;
  (四)配合国家计委重大建设项目稽察特派员办公室工作;
  (五)承担部交办的其它任务。
  第六条 稽察工作实行稽察特派员负责制。稽察特派员主要职责是:
  (一)全面负责稽察项目的稽察工作;
  (二)迅速、真实、准确、公正地评价被稽察项目情况,并提出建议和整改意见,以书面形式及时向稽察办提交稽察报告;
  (三)督促有关整改意见的落实;
  (四)完成稽察办交办的其他任务。
  根据需要,一名稽察特派员可配若干名专家或工作人员协助其工作。
  稽察特派员应当具备下列条件:
  (一)熟悉国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准;
  (二)具有较强的组织管理、综合分析和判断能力;
  (三)具有较丰富的水利工程建设和施工管理、投资计划、财会、审计等方面的综合管理知识和经验;
  (四)坚持原则,清正廉洁,忠实履行职责,自觉维护国家利益;
  (五)具有高级专业技术职称;
  (六)身体健康,年龄在65岁以下。
  第八条 稽察人员执行稽察任务时遵循回避原则,不得稽察曾直接管辖区域内的建设项目,也不得稽察与其有利害关系的人担任高级管理职务的建设项目。
  稽察人员不得在被稽察项目及其相关单位兼职。
  第三章 稽察工作内容
  第九条 稽察人员与被稽察项目是监督与被监督的关系。稽察人员不参与、不干预被稽察项目的建设活动。
  第十条 稽察人员依照本办法的规定,按照国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准等,对项目基本建设活动进行稽察。
  第十一条 对建设项目的稽察,主要包括项目前期工作与设计工作、项目建设管理、项目计划下达与执行、资金使用、工程质量、国家有关政策、法律、法规、规章和技术标准执行情况等方面的内容。
  第十二条 对项目前期工作、设计工作的稽察,包括项目报建,初步设计审批,可研报告审批,前期施工准备,总概算批复,建设资金落实情况;勘测设计单位质量保证体系,设计深度和质量,设计变更,现场设计服务,供图进度与质量等情况。
  第十三条 对项目建设管理的稽察,包括项目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理实施情况,设计、监理、施工、设备材料供应等有关单位资质和人员资格等情况。
  第十四条 对建设项目计划下达与执行的稽察,包括计划管理和年度计划下达与执行,投资控制与概预算执行,工程投资完成情况、工程进度、形象面貌和实物工程量完成情况,汛前施工安排和安全度汛措施等方面情况。
  第十五条 对资金使用的稽察,包括资金来源、到位和使用,合同执行和费用结算,各项费用支出,财务制度执行等情况。
  第十六条 对工程质量的稽察,包括参建各单位的质量保证体系,工程质量管理,质量检测,质量评定,原材料、中间产品和设备质量检验数据和资料情况,工程质量现状和质量事故处理情况,工程验收等情况。
  第十七条 稽察工作结束后,稽察特派员须对项目建设活动进行评价,并提出整改意见或处理建议。
  第十八条 根据工作需要,稽察特派员可以就第十一条所述部分内容或其他事项组织专项稽察。
  第四章 稽察程序和方式
  第十九条 稽察办根据年度水利基本建设计划安排,结合工程规模、工程投资结构、工程重要性和工程建设情况等因素,选定稽察项目,下达稽察通知书。
  第二十条 在某一时段内,为了保证稽察工作的连贯性,每个稽察特派员可负责相对固定区域内的水利基本建设项目的稽察工作。
  第二十一条 被稽察项目的项目法人向有关主管部门报送建设管理、计划执行和资金使用情况等方面的文件、报表及有关资料时,应同时抄送稽察办。
  第二十二条 稽察特派员根据稽察办部署和稽察项目有关情况,制订项目稽察工作提纲,深入项目现场进行稽察。
  第二十三条 现场稽察结束,稽察特派员应就稽察情况与项目法人或现场管理机构交换意见,通报稽察情况。
  第二十四条 稽察特派员应及时向稽察办提交事实清楚、客观公正的稽察报告。
  第二十五条 对水利基本建设项目实施稽察,可以采取事先通知与不通知两种方式。
  第二十六条 稽察人员执行稽察任务时应出示证明身份的有效证件或文件。
  第二十七条 稽察人员开展稽察工作,可以采取下列方法和手段:
  (一)听取建设项目法人就有关建设管理、前期工作、计划执行、资金使用、工程施工和工程质量等情况的汇报,并可以提出质询;
  (二)查阅建设项目有关文件、合同、记录、报表、帐簿及其他资料,并可以要求有关单位和人员作出必要的说明,可以合法取得或复制有关的文件、资料;
  (三)查勘工程施工现场、检查工程质量,必要时,可以责令有关方面进行质量检测;
  (四)在任何时间进入施工、仓储、办公、检测、试验等与建设项目有关的场所或地点,向建设项目设计、施工、监理、咨询及其他相关单位和人员了解情况,听取意见,进行查验、取证、质询;
  (五)对发现的问题进行延伸调查、取证、核实。
  第二十八条 稽察特派员在稽察工作中发现紧急情况,应立即向稽察办专项报告。
  第五章 稽察报告及整改
  第二十九条 稽察报告一般应当包括下列内容:
  (一)项目前期工作、设计工作情况及分析评价;
  (二)项目建设管理情况及分析评价;
  (三)项目计划下达与执行情况及分析评价;
  (四)项目资金使用情况及分析评价;
  (五)工程质量保证体系和工程质量现状等情况及分析评价;
  (六)存在的主要问题及整改建议;
  (七)稽察办要求报告的或者稽察特派员认为需要报告的其他内容。
  专项稽察报告的内容根据专项稽察工作具体任务和要求确定。
  第三十条 稽察报告由稽察特派员签署,经由稽察办分别报送部有关司局征求意见。
  根据稽察报告和有关司局意见,稽察办依照规定程序下发整改意见通知书,并向有关单位提出处理建议。
  第三十一条 项目法人及有关单位必须按整改意见通知书的要求进行整改,并在规定时间内将整改情况向稽察办报告。
  第三十二条 对严重违反国家基本建设有关规定的项目,根据情节轻重提出以下单项或多项处理建议:
  (一)通报批评;
  (二)建议有关部门降低设计、监理、施工、咨询、设备材料供应等有关单位的资质,吊销其资质证书;
  (三)建议有关部门暂停拨付项目建设奖金;
  (四)建议有关部门批准暂停施工;
  (五)建议有关部门追究主要责任人员的责任。
  第三十三条 对项目的整改情况,稽察特派员应适时跟踪落实,必要时可进行再次稽察。
  第六条 稽察人员、被稽察单位权利和义务
  第三十四条 稽察人员依法执行公务受法律保护,任何组织和个人不得拒绝、阻碍稽察人员依法执行公务,不得打击报复稽察人员。
  第三十五条 稽察人员开展稽察工作有以下权利:
  (一)向项目法人及参建单位、相关人员调查、了解情况和取证;
  (二)要求被稽察项目的项目法人及参建单位提供并查阅与建设项目有关的文件、资料、合同、数据、帐簿、凭证、报表,依法复制、录音、拍照或摄像有关的证词、证据;
  (三)在任何时间进入与建设项目相关的场所或地点,进行查验、取证、质询等工作。
  第三十六条 稽察人员开展稽察工作,应当履行以下义务:
  (一)依法行使职责,坚持原则,秉公办事,自觉维护国家利益;
  (二)深入项目现场,客观公正、实事求是地反映建设的情况和问题,认真完成稽察任务;
  (三)自觉遵守廉洁自律的有关规定;
  (四)保守国家秘密和被稽察单位的商业秘密。
  第三十七条 稽察人员为保证水利工程质量、提高投资效益、避免重大质量事故做出重要贡献的,给予表彰。
  第三十八条 稽察人员有下列行为之一的,解除聘任;视情节轻重给予党纪、政纪处分;构成犯罪的,依法追究法律责任:
  (一)对被稽察项目的重大问题隐匿不报,严重失职的;
  (二)与被稽察项目有关的单位串通,编造虚假稽察报告的;
  (三)干预被稽察项目的建设管理活动,致使被稽察项目的正常工作受到损害的;
  (四)接受与被稽察项目有关单位的馈赠、报酬等费用,参加有可能影响公正履行职责的宴请、、娱乐、旅游等违纪活动,或是通过稽察工作为自己、亲友及他人谋取私利的。
  第三十九条 被稽察单位应自觉按照稽察办的要求及时提供或报送有关文件、资料。
  第四十条 被稽察单位应积极协助稽察人员的工作,如实提供稽察工作需要的文件、资料、数据、合同、帐簿、凭证和报表,不得拒绝、隐匿和弄虚作假。
  第四十一条 对稽察提出的问题,被稽察单位可以向稽察人员进行申辩;对整改或处理意见有异议的,可以向稽察办或水利部提出申诉。申诉期间,仍执行原整改或处理意见。
  第四十二条 被稽察项目的项目法人及有关单位发现稽察人员有本办法第三十八条所列行为时,有权向稽察办报告。
  第四十三条 被稽察项目有关单位和人员有下列行为之一的,对单位主要负责人员和直接责任人员,由稽察办建议有关方面给予党纪政纪处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究法律责任:
  (一)拒绝、阻碍稽察人员依法执行稽察任务或者打击报复稽察人员的;
  (二)拒不提供与项目建设有关的文件、资料、合同、协议、财务状况和建设管理情况的资料或者隐匿、伪报资料,或提供假情况、假证词的;
  (三)可能影响稽察人员公正履行职责的其他行为。
  第七章 附 则
  第四十四条 已按本办法规定进行稽察的基本建设项目,水利部一般不再组织内容重复的检查。
  第四十五条 本办法由水利部负责解释。
  第四十六条 本办法自颁布之日起施行,《水利工程建设项目巡视检查办法》同时废止。