公证赔偿的思考/熊晓峰

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 14:35:12   浏览:9219   来源:法律资料网
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公证赔偿的思考

熊晓峰


西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖,使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题,随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿,公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题,公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的,公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定:“公证机关依照法定程序,证明经济合同的真实性和合法性,是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式,签订经济合同,申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿,公证机关对经济合同公证不当或者错误的,不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人合法权益的行为。”,这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任,即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系,且因果关系是内在的、直接的、必然存在的,也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道,无论中国公证的定位如何不明,至少有一条是明确无误的,它只是一种证明行为,作为一种证明行为,其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据,虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力,将其列为当事人无需举证证明的事实之一,与法院判决、仲裁裁决并列,但其地位无论怎样高,它也只是被作为证据来使用,不通过其他人的行为,它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的,公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系,有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任,就是为不是自己的行为承担责任。,实际上这不是什么高深莫测的新理论,杨立新教授主编的《民法》中指出,替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险,尚有第三人过错,这不但已有了无数的案例,还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)所明确。《解释》第6条第2款规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿,但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则,且人身损害赔偿责任是侵权责任,涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任,主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任,直接的法律依据只有《民法通则》第121条:“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”,而121条正归属于特殊侵权责任,虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿,但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著,会发现一个有趣的现象:《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②,而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③,但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款:“属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任,对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正,但如此一来,也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关,特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人,更不属于国家赔偿的范围,最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔,公证赔偿真的是民事赔偿吗?
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉,并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律珍宝或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条:“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的,可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此,公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中,这种管理不是一般的监督执法,而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责,公证权来源于国家的让渡,行使的是一种国家权力,是公权,而非私权,公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大,让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定:“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务,并造成了他人的损害,应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时,被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时,才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”,在法国,国家不为公证人承担责任,公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条:“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”,《德国公证人法》第1条:“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员,而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”,。
《德国公证人法》第10条第3款规定:“公证人经监督机关许可,可以拥有数个事务所。”,⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同,其所以如此,是因为其公证事务所只是个固定的办公场所,不是公证机关,公证人是以自己的名义从事公证服务,而不是以公证事务所的名义执业,正因为如此,国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外,其他国家的公证事务所都是私有的,由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证,我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证,国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类:不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定:“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,需经公证人公证。”,《德国有限责任公司法》第2条:“公司合同须采取公证形式。”,《意大利民法典》第162条规定:“结婚协议应当以公证的方式缔结,否则无效。”,《德国民法典》第2276条:“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此,在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件,有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中,并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证,此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的,他们所肩负的责任也是不一样的,导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在,不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任,既无因,又何来的果!
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况!
注释:
①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2005年4月第3版 278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2005年6月第1版 10页
④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2005年第2期
⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上 
⑧《晏子春秋•内篇杂下》


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德州市人民政府关于印发《德州市政务公开暂行规定》的通知

山东省德州市人民政府


德政发〔2005〕26号


德州市人民政府关于印发《德州市政务公开暂行规定》的通知


各县(市、区)人民政府(管委会),市政府各部门:
  现将《德州市政务公开暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。



德州市人民政府
   二OO五年十二月三十一日


德州市政务公开暂行规定


   第一章  总   则

  第一条 为进一步提高依法行政水平,加强对行政权力的监督,改善行政管理,提高行政效能,依据《行政许可法》、中共中央办公厅和国务院办公厅《关于进一步推行政务公开的意见》(中发〔2005〕12号)、省政府《关于全省政府机关实行政务公开的意见》(鲁政发〔2005〕81号)等有关法律、法规和规章,结合我市实际,特制定本规定。
  第二条 推行政务公开要坚持严格依法、全面真实、注重实效、及时便民的原则。
  第三条 各级政府设立政务公开领导小组和办事机构,各级政府办公室、人事、行政监察等职能部门按照各自职责负责对政务公开工作的组织、指导、督促和检查。

   第二章  政务公开的范围

  第四条 本市各级政府机关、具有行政管理和社会服务职能的事业单位、法律法规授权的其它组织及政府机关依法委托的组织,除涉及国家机密、依法受保护的商业秘密和个人隐私之外,都必须依法实行政务公开。与社会生产、群众生活密切相关的行政执法部门和公共服务部门,应当实行社会服务承诺制度。
  第五条 计划、经贸、安全生产监督、教育、科技、公安、民政、司法、财政、税务、人事、劳动保障、国土资源、建设、交通、农业、外经贸、文化、卫生、环保、工商行政管理、质监、食品药品监督、海关、检验检疫等部门和单位,是实行政务公开和社会服务承诺的重点机构。
  第六条 各级政府机关的派出机构和直接进行社会管理的基层单位,是实行政务公开和社会服务承诺的重点部位。

   第三章  政务公开的内容

  第七条 政务公开包括对外公开和对内公开。对外公开是指向全社会公开;对内公开是指向本部门、单位全体工作人员公开。
  第八条 对外公开的主要内容包括:
  (一)行政许可事项、行政事业性收费事项和相关的备案、登记、注册、年审等事项。应公开其办事依据、资格条件、办理程序、办理时限、办理结果、工作纪律及监督投诉渠道。
  (二)行政决策事项。国民经济和社会发展计划(包括规划)、财政预算及执行情况、重大项目规划建设情况、人民群众应知的重大改革举措及其他重要工作部署。
  (三)行政执法事项。主要是法定依据、种类、标准。
  (四)重大人事事项。政府人事任免,干部竞聘上岗,公务员招考录用,专业技术职称、荣誉称号评审等条件、程序和结果,退伍、军转安置政策、程序和结果。
  (五)政府采购事项。政府采购计划达到法定标准数额的项目必须公开招标投标,公开采购目录、采购程序、采购结果,公开投诉电话和受理机构。(六)土地出让和工程招标投标事项。经营性土地出让必须采取公开招标、拍卖、挂牌出让的方式。政府重点工程及达到法定标准数额的由政府投资的工程设计和建筑工程,必须实行招标投标,公开招标投标程序,公开投诉电话及受理机构。
  (七)涉及农民、企业、学生负担,救灾、优抚、扶贫、社会保障等与群众合法权益密切相关的重要事项及其他应当公开的事项。
  第九条 对内公开的内容包括:
  (一)领导干部廉洁自律情况。各级领导干部个人收入、住房、家属子女经商办企业及礼品上缴等情况。
  (二)机关内部财务收支情况。办公费、会议费、招待费、电话费、差旅费、车辆购置维修用油费等情况。
  (三)干部交流、考核、奖惩、任免情况。干部选拔任免、考核奖惩、人员考录和调配、晋职晋级、职称评聘、先进评选、福利保险等政策、制度及结果。
  (四)机关干部职工关心的其他重要事项。
  第十条 政务公开的重点内容:
  乡(镇)要重点公开贯彻落实中央有关农村工作政策,以及财政、财务收支,各类专项资金、财政转移支付资金使用,筹资筹劳等情况。
  市、县(市、区)要重点公开本地区中心工作、重大决策和重要规定,事关全局的重大问题、重要活动,城乡发展规划,财政预决算报告,重大项目审批和实施,行政许可事项办理,国有企业重组改制、产权交易情况,政府采购,征地拆迁和经营性土地使用权出让,税费征收和减免政策的执行,突发公共事件的预报、发生和处置等情况。

   第四章  政务公开的形式

  第十一条 按照真实、便民、及时、有效的原则,根据不同政务的内容、性质、要求、对象等,采取多种形式和层次予以公开。
  (一)建立完善政府新闻发布制度。通过政府新闻发布会定期发布政务信息。
  (二)办公场所现场公开。张布办公示意图、工作流程图,设立政务公开墙(栏)、意见箱、投诉电话、电子显示屏和电脑触摸屏。
  (三)通过实施政府上网工程对外公开。加强政府网站建设,推进电子政务,逐步扩大网上审批、查询、交费、咨询、投诉、求助等服务项目的范围;在网上建立政府公文库,将政府的非密级文件上网发布;设立电子投诉信箱。
  (四)通过报刊、广播、电视等新闻媒体公开。在新闻媒体开设政务公开专栏、互动节目等。
  (五)设立“一站式”行政服务大厅。
  (六)规范完善政府服务承诺制度。
  (七)印发政务公报、办事指南、公开手册等书面材料。
  (八)建立社会公示、听证和专家咨询、论证制度。有关价格、收费、市政、城管、环保、治安等与群众利益关系密切的事项,应当实行听证会制度。邀请人民群众旁听政府有关会议,公开重要行政决策过程和结果。
  (九)有利于政务公开的其他有效形式。
  第十二条 各级政府部门都要建立健全主动公开和依申请公开制度。对于应当让社会公众广泛知晓或参与的事项,要及时主动向社会公开。暂不宜公开或不能公开的,要报上级主管机关和同级政务公开领导小组办公室备案。对于只涉及部分人和事的事项,要按照规定程序向申请人公开,确实不能公开的要及时做好解释说明工作。
  第十三条 对事关全局的重要事项、公众普遍关注的有关事项,要实行决策前预公开、实施过程中动态公开和实施完毕结果公开,保证公众的知情权、参与权和监督权。
  第十四条 政务公开的时间根据公开内容确定。经常性工作定期公开,阶段性工作逐段公开,临时性工作随时公开。公开事项如变更、撤销或终止,要及时公布并作出说明。

   第五章  政务公开的监督考核和责任追究

  第十五条 政务公开工作纳入党风廉政建设责任制考核范畴,与民主评议行风和行政效能考评工作一并开展。
  第十六条 各单位要建立政务公开投诉处理制度,对群众反映的有关违反政务公开规定的人和事,要认真受理并及时处结。自觉接受人大的依法监督、有关部门的专门监督以及新闻媒体、管理对象和社会各界的民主监督。
  第十七条 对违反政务公开规定的,任何单位和个人均有权向行政监察、人事等部门投诉。有关部门受理后,应及时调查处理,并反馈处理结果。
  第十八条 政务公开的内容、形式不符合要求或不履行承诺的,由监察机关责令限期改正;无正当理由拖延办理的,予以通报批评。
  第十九条 对在政务公开工作中有失职渎职行为的领导干部,给予通报批评,情节严重的依照有关规定追究纪律责任。
  第二十条 对于抵制推行政务公开或在政务公开中故意弄虚作假、打击报复、侵犯群众民主权利等违规违纪行为,由监察机关追究部门主要领导和分管领导的纪律责任或由人事部门提出组织处理建议。

   第六章  附   则

  第二十一条 各级各部门、单位根据本规定制订实施细则,落实本级本部门、单位政务公开的内容、形式、监督考核和责任追究办法等。
  第二十二条 驻德的中央、省垂直管理机构参照本规定执行。
  第二十三条 本规定由市政府政务公开领导小组负责解释。
  第二十四条 本规定自公布之日起施行。



深圳市工商局关于进一步做好外商投资企业登记注册工作的若干规定

广东省深圳市工商局


深圳市工商局关于进一步做好外商投资企业登记注册工作的若干规定


(2002年7月23日)

深工商〔2002〕53号

  为进一步优化我市投资发展环境,提高外商投资企业登记注册的工作效率,现就外商投资企业登记注册工作的有关问题作出如下规定:
  一、进一步放宽登记政策
  (一)放宽外商投资企业名称核准条件,凡有生产、开发经营范围的企业允许单独使"实业"、"科技"作为行业用语。允许外商独资企业把本级行政区划名冠在字号前。
  (二)放宽外商投资企业住所、营业场所面积限制,场所面积与经营范围、业务范围相适应的,给予登记注册。允许外商投资企业在大型商场内租赁柜台设立分支机构。
  (三)对注册资本金没有全部到位,但已按照章程、合同规定的出资期限分期到位的生产型企业(产品非100%外销的),允许在本市和外地设立销售其自产产品的分支机构,给予办理外出经营核转手续。
  (四)允许生产型外商投资企业以写字楼作为住所办理设立登记,在生产厂房投入使用后再办理地址变更或分支机构设立手续。
  (五)允许生产型外商投资企业在同一工业区或保税区内租用相邻厂房办理新增经营场所登记,不再要求办理分支机构设立登记。
  (六)改变外商投资企业分支机构和办事机构有效期限一年一延期的做法,其有效期限按公司经营期限核准,通过年检监督管理。
  二、进一步简化注册材料
  (一)办理董事会成员变更备案登记(不含董事长或执行董事的变更),取消董事会决议,外商投资企业只需填报申请表格,提供投资方的免职、任职文件。
  (二)外方投资者委派中国大陆人士担任企业法定代表人(董事长或执行董事)免除提供委派文件的公证手续。允许外国人在证、照上使用英文签名。
  (三)外商投资企业及其分支(办事)机构、外国企业常驻代表机构等办理登记注册提交的经房屋租赁管理部门认证的房屋租赁合同,企业不能提供原件的,可收取复印件,但须核对原件。
  三、进一步简化工作程序、缩短办事时限
  (一)新设立外商投资企业不再要求法定代表人(董事长或执行董事)亲自到工商部门办理签字认证手续。
  (二)制作备案事项通知单,办理补充(或修改)合同、章程的备案事项,实行即来即办,核实后当时开出备案通知书,备案资料直接归档。
  (三)取消本市外商投资企业到异地设立分支(办事)机构需先办理经营范围变更的规定,改原办理时限三个工作日为即来即办,当场开出核转函,加盖营业执照复印件专用章,及时输入电脑。
  (四)董事会成员变更备案(不含董事长或执行董事的变更)登记办理时限由原来的三个工作日改为即来即办,当场开具备案通知书,及时输入电脑。企业需要详细备案事项记录的,可在三天后到信息中心打印记录单。
  (五)将补办营业执照、法定代表人(董事长或执行董事)变更登记的时限,由十个工作日改为五个工作日。
  四、进一步加强和完善登记注册服务工作
  (一)加强对外商投资企业登记注册有关问题的研究,尤其是加强对加入WTO后服务贸易领域引进外资登记法规、政策的研究,开拓新的外商投资领域,积极做好跨国公司采购中心、物流等的登记注册工作。
  (二)采取多种形式,加强与外商投资企业的沟通和联系,注册分局应每两个月到企业开展一次调研,每两周安排一个半天由注册分局主管局长接待外商投资企业,听取企业意见,帮助企业排忧解难。
  (三)切实做好重点项目和重点区域外商投资企业的登记注册服务工作。对市政府引进的重大外资项目,高新区、大工业区、保税区内的大型外资项目和出口创汇重点外资企业的登记工作采取提前介入,跟踪服务,专人办理,确保高效,优质服务。
  (四)制作中英文《外商投资企业办事程序流程图和登记注册指南》,将办理各类证照的步骤、程序、需要提交的材料及相关单位的名称、地址、电话对外公开,接受企业监督。
  以上规定从公布之日起执行。