云南省建设工程勘察设计管理条例

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云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省人大常委会


云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省第十一届人民代表大会常务委员会公告(第11号)


《云南省建设工程勘察设计管理条例》已由云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年3月27日审议通过,现予公布,自2009年5月1日起施行。



云南省人民代表大会常务委员会

2009年3月27日

云南省建设工程勘察设计管理条例

(2009年3月27日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了加强对建设工程勘察、设计活动的管理,保证勘察、设计质量,提高建设工程投资效益,保护人民生命财产安全,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动及其监督管理适用本条例。

第三条 建设工程勘察、设计应当与社会、经济发展水平相适应,严格执行工程建设强制性标准,做到经济效益、社会效益和环境效益相统一。

第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程勘察、设计活动实施统一的监督管理。

县级以上人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责本行政区域内有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

第二章 资质资格管理与服务

第五条 从事建设工程勘察、设计活动的单位,应当依法取得建设行政主管部门核发的建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书。

从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员,依照国家有关规定实行相应的执业资格注册管理制度。

申请建设工程勘察、设计资质证书或者执业资格注册的,按照国务院及省建设行政主管部门的有关规定办理。

第六条 省建设行政主管部门应当自收到建设工程勘察、设计资质申请或者执业资格注册申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人补齐或者补正;逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

省建设行政主管部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以许可,核发资质证书或者注册证书、注册执业印章;不符合条件的,应当作出不予许可的书面决定,并向申请人说明理由。

依法应当由国务院建设行政主管部门作出许可的,省建设行政主管部门自决定受理之日起20日内完成转报的服务工作,并书面告知申请人。

第七条 取得建设工程勘察、工程设计资质证书的企业,可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务、工程项目管理和相关的技术与管理服务。

第八条 建设行政主管部门应当对建设工程勘察、设计单位资质和执业资格注册人员进行动态管理,定期监督检查并公布检查结果。发现达不到条件的,应当重新核定其资质、资格。

建设工程勘察设计管理的有关执法人员执行公务时,应当出示执法证件,公正、文明执法,不得越权执法、滥用职权、刁难服务对象。

第九条 本省建设工程勘察、设计单位需要出省承接建设工程勘察设计业务的,省建设行政主管部门应当免费办理相关证明。

省外建设工程勘察、设计单位需要进入本省行政区域内开展建设工程勘察、设计业务的,省建设行政主管部门应当免费备案和公布信息。

境外建设工程勘察、设计单位在本省承接建设工程勘察、设计业务的,依照国家有关规定执行。

第十条 禁止建设工程勘察、设计单位和个人从事下列活动:

(一)超越资质许可范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(二)允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(三)未经注册执业人员同意,扣押和使用注册执业人员的注册证书、执业印章等法定执业凭证;

(四)涂改、伪造或者使用涂改、伪造的建设工程勘察、设计单位的资质证书、图签、出图专用章和执业人员资格证书及执业印章。

第十一条 注册建筑师、勘察设计注册工程师和其他专业技术人员,只能受聘于1个勘察、设计单位从事勘察、设计活动,不得挂靠承接勘察设计业务,不得出借、转让执业资格证书和执业印章、职称证书。

第三章 发包与承包

第十二条 建设工程勘察、设计依法实行招标发包或者直接发包。

招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。

第十三条 建设工程勘察、设计招标发包的范围,按照法律、法规的规定执行。

建筑工程等项目的设计招标主要采用建筑工程概念性方案招标和建筑工程实施性方案招标形式。工业、交通、水利等专业工程项目的设计招标可以采用征求建议书方式。

第十四条 建设工程勘察、设计招标投标应当在建设行政主管部门或者有关部门监督下进行。

建设工程勘察、设计招标投标按照项目建设规模、隶属关系和投资来源,实行分级监督管理。

全部使用国有资金投资,以及国有资金占主导地位的房屋建筑工程项目和市政工程勘察、设计,招标投标应当在有形建筑市场公开进行。

第十五条 下列建设工程勘察、设计应当公开招标发包:

(一)全部使用国有资金投资或者国有资金占主导地位的建设工程;

(二)法律、法规规定应当公开招标的其他建设工程。

第十六条 下列建设工程勘察、设计,经建设行政主管部门或者有关主管部门批准,可以邀请招标发包:

(一)技术性、专业性较强,或者环境资源条件特殊的;

(二)建设条件受自然因素限制,采用公开招标发包,将影响建设工程实施时机的。

第十七条 下列建设工程勘察、设计可以直接发包:按照法律、法规的规定不属于必须招标发包范围的建设工程勘察、设计;应当招标发包,但单项勘察、设计合同估算价在50万元以下,并且项目总投资额在3000万元以下的建设工程。

经建设行政主管部门或者有关主管部门核准的下列建设工程勘察、设计,可以直接发包:采用特定专利技术或者专有技术的;建筑艺术造型有特殊要求的;涉及国家安全、秘密、应急、抢险救灾等建设工程的;技术特别复杂或者专业性特别强,符合条件的勘察、设计单位少于3个,不能形成有效竞争的;已建成项目需要改建、扩建或者技术改造,由其他单位承担设计,影响项目功能配套性的。

单项勘察、设计合同估算价在20万元以上50万元以下实行直接发包的,应当采用方案竞选形式。

第十八条 有关行政主管部门应当自接到招标方式和发包方式核准申报材料之日起5个工作日内决定是否受理。申请材料齐全、符合法定形式的,应予受理;申报材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知补齐或者补正,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。有关行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内完成审查工作。对符合条件的,核发核准通知书;不符合条件的,应当作出不予核准的书面决定,并向申请人说明理由。

第十九条 建设工程勘察、设计招标人或者其委托的招标代理机构,按照下列工作程序进行勘察、设计招标投标:

(一)填写建设工程招标投标备案登记表,编制招标文件,报建设行政主管部门或者有关行政主管部门备案;

(二)在指定的相关媒体发布招标信息;

(三)向资格预审合格的投标人发出招标文件和有关资料,组织投标人进行现场踏勘,并对招标文件书面答疑;

(四)在招标文件规定的时间、地点受理投标人编制的投标书;

(五)依法成立评标委员会,组织开标、评标、定标;

(六)经公示后发出中标通知书;

(七)与中标人签订工程勘察、设计合同;

(八)在发出中标通知书后10个工作日内对达到招标文件要求而未中标的投标人进行补偿;

(九)在确定中标人之日起15日内,向建设行政主管部门或者有关行政主管部门提交招标投标情况书面报告,建设行政主管部门或者有关行政主管部门对符合备案条件的勘察、设计招标投标备案表给予登记并在15日内予以公示。

第二十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会中的专家成员应当由招标人在全省统一的建设工程勘察、设计专家库中随机抽取。

建设工程勘察、设计方案评标,应当以勘察、设计方案的优劣,投标人的业绩、信誉,勘察、设计人员的能力为依据,确定评标分值比例进行综合评定。勘察、设计方案的优劣在评标分值中的比例不得低于85%;投标人的业绩、信誉和费用等商务部分在评标分值中的比例不得超过15%。

第二十一条 招标人应当在招标文件中明确规定,对达到招标文件要求而未中标的各类房屋建筑及其附属设施和市政工程的设计方案单位,给予一定的经济补偿。

经济补偿费用不得从中标单位的设计费中支出。

第二十二条 建设工程勘察、设计收费应当符合国家建设工程勘察、设计收费标准。

发包方不得迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期竞标,承包方不得以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期为手段进行不正当竞争。

第四章 勘察、设计文件的编制

第二十三条 建设工程勘察文件的编制,一般按照选址勘察、初步勘察、详细勘察三个阶段进行。工程规模较小,地质情况、工程结构简单的,可以适当合并。

建设工程设计文件的编制,一般按照方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段进行。属于小型建设工程范围的,可以适当合并;国家另有规定的,从其规定。

对于影响城市景观和公共利益的重要标志性建(构)筑物或者重大的基础设施工程,建设单位应当在方案设计阶段将设计方案的草案向社会公告,征求公众意见。

第二十四条 建设工程勘察、设计单位应当建立健全质量保证体系,对建设工程勘察、设计文件编制的全过程实行质量控制,并对其建设工程勘察、设计的质量负责。

建设工程勘察、设计成果提交建设单位时,应当有设计、校对、审核、审定人的本人签字和打印实名,并加盖出图专用章及相应注册建筑师、勘察设计注册工程师执业专用章。

建设工程勘察、设计单位应当采用由省建设行政主管部门统一制作颁发的出图专用章。

不具有法人资格的建设工程勘察、设计分支机构编制的建设工程勘察、设计文件无效,建设行政主管部门或者有关主管部门不得审批。

第二十五条 建设工程勘察、设计单位和相关人员应当按照下列规定承担相应的质量责任:

(一)建设工程勘察、设计单位对提交的建设工程勘察、设计文件的质量负责;

(二)建设工程勘察、设计单位的法定代表人,对本单位编制的勘察、设计文件全面负责,在设计使用年限内承担质量责任;

(三)建设工程勘察、设计单位的技术负责人,对其负责审定的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(四)建设工程勘察、设计的项目负责人、项目审核人、项目审定人、注册执业人员和专业人员,对其负责编制的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(五)建设工程勘察项目的测量员、实验员、记录员、勘探机长等现场作业人员,对工程勘察工作中取样、记录的真实性和准确性在工程合理使用年限内承担质量责任。

第二十六条 甲、乙级建设工程勘察、设计单位有权编制标准设计。标准设计编制工作应当依据有关规定和技术标准进行。

建设工程勘察、设计的地方标准和标准设计,由省建设行政主管部门会同有关部门制定并公布。

第二十七条 建设工程勘察、设计单位应当就审查合格的施工图文件在施工前向施工单位作出详细说明,及时解决施工中出现的勘察、设计问题,并参加主要阶段的验收。对重大和复杂的建设工程,设计单位应当与建设单位就现场技术服务的内容签订合同。

第五章 质量监督

第二十八条 大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程项目的初步设计文件编制完成后,建设单位应当按照项目隶属关系向建设行政主管部门或者有关主管部门申请初步设计审查。

大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程的范围,按照国务院建设行政主管部门的有关规定执行。

房屋建筑工程和市政工程的初步设计由建设行政主管部门审批。其中涉及国家投资和财政预算资金安排的项目由建设行政主管部门会同政府投资主管部门审批;其他项目的初步设计概算由政府投资等行政主管部门审批。

第二十九条 对建设工程初步设计审查的申请,审批部门应当自收到建设工程初步设计申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人需补正的全部材料,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

有关审批部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以批准;不符合条件的,应当作出不予批准的书面决定,并说明理由。

第三十条 建设工程初步设计审批文件应当对工程建设的规模、标准、使用性质、主要工艺与设备、总图运输、公用辅助设计、生产及生活建筑面积、安全要求、环境保护、工程投资、节能减排、抗震设防等方面提出具体明确的书面意见。

第三十一条 建设工程勘察文件应当经县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门审查。建设行政主管部门或者交通、水利等部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构对工程勘察文件进行审查。

第三十二条 建设单位应当按照工程规模及审批权限将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门。有关部门对其涉及公共利益、公众安全及工程建设强制性标准的内容进行审查。建设工程施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。

第三十三条 工业与民用建筑和市政工程的建设工程施工图设计文件审查,建设行政主管部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构进行技术性审查。

建设工程施工图设计文件审查机构由省级建设行政主管部门按照分级属地的原则,依照国家规定的条件进行认定,并颁发由国务院建设行政主管部门统一印制的建设工程施工图设计文件审查证书。

交通、水利建设工程施工图设计文件的审查,按照国务院有关部门的规定执行。

第三十四条 建设工程施工图设计文件技术性审查实行有偿服务,费用列入基本建设投资,由建设单位支付。收费标准按照省人民政府价格行政主管部门批准的标准执行。

第三十五条 建设单位组织施工图技术交底和工程竣工验收时,应当有建设工程施工图设计文件审查机构人员参加,并将经审查批准的建设工程施工图设计文件作为竣工验收内容。施工图审查机构人员发现未按审查批准图纸进行交底和施工的,应当向当地建设行政主管部门报告。

第三十六条 对属于建设工程整体设计范围的消防、通信、防雷、人防、供配电、安全、卫生、环保等专业设计内容,应当整体设计,纳入建设工程勘察设计质量管理范围统一审查,对于依法必须专业审查的,由建设行政主管部门统一受理后分送有关专业部门审查。

第三十七条 地震等自然灾害发生后,勘察、设计单位应当参与建设工程灾害评估鉴定,并提出相应的技术处理方案。

县级以上建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当组织专家,对超出工程设计强制性标准允许范围的破坏原因进行调查,并对因勘察、设计造成的质量问题,依法追究勘察、设计、施工图审查等有关责任人的责任。

第三十八条 建设工程勘察、设计单位和施工图设计文件审查机构应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的勘察设计文件资料,建立、健全建设项目勘察、设计电子图文档案系统,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

本条例生效前,已经建成的大中型和涉及公共安全的建设项目,建设单位应当在规定的期限内补充建立电子图文档案,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

第三十九条 建设行政主管部门应当建立建设工程勘察、设计统计年报、季报制度。建设工程勘察、设计单位应当按照规定时间报送统计年度和季度报表,并对报表的真实性负责。

建设行政主管部门应当建立勘察、设计单位和施工图审查机构的信用档案,供公众查询。

第六章 法律责任

第四十条 建设工程勘察、设计单位未经注册执业人员同意,扣押和使用其注册证书、执业印章等法定执业凭证的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处1000元以上1万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四十一条 建设工程设计单位不依据经审查合格的建设工程勘察文件进行设计的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处5000元以上1万元以下的罚款。

第四十二条 建设单位迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家规定最低收费标准价格竞标的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。

承包方以低于国家建设工程勘察、设计收费标准等手段进行不正当竞争的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处5000元以上3万元以下的罚款。

第四十三条 建设工程施工图设计文件审查机构有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销对建设工程施工图设计文件审查机构的认定:

(一)超出认定的范围从事建设工程施工图审查的;

(二)使用不符合条件审查人员的;

(三)未按照规定上报审查过程中发现的违法违规行为的;

(四)未按照规定在审查合格书和施工图上签字盖章的;

(五)未按照规定的审查内容和标准进行审查的。

建设工程施工图设计文件审查机构出具虚假审查合格书的,由建设行政主管部门没收违法所得,并处10万元以上30万元以下的罚款;撤销对审查机构的认定。

第四十四条 建设工程勘察、设计专家委员会、施工图审查机构和受委托的建设工程勘察、设计单位的专家,在建设工程初步设计、施工图审查、鉴定和质量事故调查中,徇私舞弊、玩忽职守造成严重后果的,由有关资质、资格认定部门取消专家资格,吊销注册执业资格证书,3年内不得重新聘用和注册;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 建设工程勘察、设计单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照有关法律、法规规定进行处罚:

(一)允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务的;

(二)聘请已经受聘于其他建设工程勘察、设计单位的注册执业人员和其他专业技术人员从事勘察设计业务的;

(三)未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的。

第四十六条 国家工作人员在建设工程勘察、设计监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,应当依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 违反本条例其他规定的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

第七章 附 则

第四十八条 本条例所称建设工程勘察范围包括建设工程项目的岩土工程、水文地质、工程测量勘察等。

建设工程设计范围包括本行业建设工程项目的主体工程和配套工程(含厂矿区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和配套的建筑物等全部配套工程),以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、安全、节能、卫生、消防、环境保护、水土保持、抗震及其他自然灾害防御等。

民用建筑工程和非专业性工业建筑工程设计范围包括建设用地规划许可证范围内的室外工程设计、建筑物构筑物设计、民用建筑修建的地下工程设计及住宅小区、工厂厂前区、工厂生活区、小区规划设计及单体设计等,以及上述建筑工程所包含的相关专业的设计内容(总平面布置、竖向设计、各类管网管线设计、园林绿化景观设计、室内外环境设计及建筑装饰、道路、消防、保安、通信、人防、供配电、废水、空调设施、抗震加固及其他自然灾害防御等)。

国有资金占主导地位是指国有资金对项目实际拥有控制权。

有形建设市场是指经政府部门批准,为建设工程交易活动提供服务的场所(即建设工程交易中心)。

第四十九条 军事建设工程、抢险救灾及其他临时性建筑和农民宅基地自建住宅的勘察、设计活动,按照有关法律、法规的规定执行。

第五十条 本条例自2009年5月1日起施行。

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新论财产罪法益——与张明楷教授商榷

黄桂武 刘跃挺 孟媛媛


[摘 要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物,第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品,债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪,对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]:财产罪;占有;拟制所有权;拟制债权
侵犯财产罪,是指以非法占有为目的,取得公私财物,或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为,财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权,其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有;但在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,相对于本权者恢复权利的行为而言,则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析,学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法,财产罪保护的法益应当包括:民法的合法所有权、其他本权(含他物权、合法债权)以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为,占有是人对财物事实上支配、管理的状态。 大体上说,刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广,但是,民法承认可以通过代理人占有财物,刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1](p192)由此看出刑法上的占有(持有、所持),是指事实上的支配,与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同,特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为,“刑法上的占有比民法上的占有更为现实,也就是说刑法上的占有必须是事实上占有,而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性,又有独立性, 民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容,但笔者认为,刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切,我们在研究财产犯罪的应正视这一点,不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为,刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外,因为绝对违禁品是特殊物,为行政法所禁止,民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之,从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析,对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求,既有自己占有的意识,又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的,才赋予人们对有益物的民法权利,而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途,都是有害于社会发展和人们生活的,民法当然不予鼓励,从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点,私权是民法所承认的最高形态,但不是其惟一形态,民法上的承认不是刑法保护的前提,没有形成为民法上的权利的事实上的利益,也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此,民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有(尽管这与民法上的占有在本质上是相同的,只是对象不同),这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且,绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的,他可以自己吸食满足其毒瘾需要,事实上也可以贩卖从而获利(当然,只是从事实上说,并非是鼓励此类行为)那么,这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性,符合刑法法益的要求。
民法占有具有事实推定和权利推定的作用。根据效率原则以及出于维护社会平和秩序的宗旨,各国民法立法例都对占有的事实加以推定。在一般情况下,推定占有人的占有为以所有的意思,善意、和平、公然和持续的占有。我国《物权法》(草案)也有类似规定(第259—261条)。而权利推定的效力指占有人在占有物上行使的权利,推定为占有人合法享有的权利,至于占有人是否真正有此权利,则在他人举证推翻法律所作推定前,在所不问。此推定是以事实为基础的,因为就占有而言,事实与权利相伴者为常态,有事实而无权利者并不多见。占有之所以有权利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知,权利推定切合“动”与“静”两个方面的法律功能实现,对于现代社会意义重大。因而刑法既然保护财产关系中的占有,这就不能不承认刑法“占有”中所附带的“天然”事实推定和权利推定效果,否则,刑法对财产关系的保护就是有后天缺陷的,是不完整的。这正是刑法对民法补充性的体现和需要。财产关系包含人与物、人与人这两方面关系,而人与物的关系本质,已被所有权的占有、使用、收益和处分完全地囊括,当然,我们承认这些权能可以分离。从私有制产生以来,人对物的利用和物在人类社会中的价值最本质地都无法超越这一范畴。马克思认为,人与动物的根本区别是人会使用工具进行劳动,人从物所具有的属性上发现物的价值,通过对物的利用而发展自己,从而促进社会进步。在社会发展的过程中,从奴隶社会私有中以物的归属为中心,到发达市场经济中以物的使用价值为中心,都无不体现人对物的占有、使用、收益、处分。有学者说,私有是人类社会进步的阶石。这正是对人在物上的“所有”关系、人利用物的充分肯定。所有权的四项权能,是物对人类社会价值的最完整、最抽象的浓缩。从法历史发展的角度来看,在私法尚未产生之前,人与物就已经有“所有”的关系存在。“所有”是行为人对财物的实际控制状态,“所有权”则是这种实际控制状态合法性的确认。[6](p20)刑法正是将这种事实、原始的“所有”关系纳入保护范围的法。人与物的自然关系状态就已经体现了人对物的占有、使用、收益和处分,这是最原始的“所有”关系,他人不能侵犯所有人在物上的事实关系状态。调整这些关系都只依习惯进行。只有当习惯法形成、民法出现,才赋予这种原始的“所有”关系合法的外衣,称其为“所有权”。而在原始所有关系中,他人侵犯这种关系也是违反习惯而应受惩处的。由此,刑法规制的财产关系,是剥去民法合法外衣的自然事实存在状态。这当然包括民法的所有权,也包括无权原的财产事实关系,如窃贼所占有的他人之物、行为人占有的毒品。无权原的财产事实关系只是没有得到民法的确认,从法益上看,这些物对人是有生活利益的,无权原占有人能事实上从这些物上得到对其需要的满足。刑法对财产关系的规制范围比民法要广,民法占有的权利和事实推定也是对这种原始事实“所有”关系的肯定。刑法上不应对占有这种事实状态从字面上理解为仅是“占有”的本身,而应由占有推定出“事实所有”,即占有人事实上可以对其占有的物(无论合法与否)进行使用、收益与处分。所以,笔者认为,刑法财产罪法益中,应把日本刑法理论和张明楷教授观点中的“占有”法益用“拟制所有权”一词来表述,也即上文所说的“事实所有”,这不仅仅是文字上的区别,更重要的是实质内容的不同。
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后,采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的,是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为,“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为,消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务,学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”,[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债,而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中,“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的,人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中,而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的,但在刑法所保护的债中,民法外衣已不足以囊括其范围,不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护,相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债,而应由民法进行调整,认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中,笔者称其为“事实之债”,其性质与“自然之债”是相通的,其债因的不道德性显而易见(甚至是违法的),但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中,而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为,其形成的事实债务摆脱了民法的约束,但却受到自然法则的约束,所以,一般情况下,赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯,如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪处罚。在此,“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的,体现了刑法对财产事实关系的保护,而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样,民法保护的财产合法权利关系只是地壳,民法的占有是次一层的地幔(因其并未形成民法的权利,仅是被推定为有权利),而上述非法之债(事实之债)以及违禁品的持有则是更深层次地核,这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构,民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分,而不是全部。诚然,嫖娼行为是不道德的,而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下,违背此合意的约定就更是不道德,因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中,同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容,嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致,双方主体适格,对标的达成了自愿一致的合意,也就是成立了合同,只是内容不合民法,缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立,双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务,但有“公道”上的义务,嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债,而不是依民法进行的,则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯,在《法学阶梯》中,“习惯”被定义为,“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”,债的本质在于信赖,所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债,以引导经济社会良性发展,而刑法根据自己固有的目的和使命,并不受此桎梏束缚,而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中,嫖娼应给嫖资已是惯识,在双方行为皆非法时,他们间的合意之债是仍受对方信赖的,以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债,如同前文“拟制所有”一样,是一种事实上的财产关系。
笔者将非法之债称之为“拟制债权”,从而与前文的“拟制所有权”对应,在合法债权与拟制债权相冲突时,以法益优越原则来优先保护前者。
三、关于财产罪法益的整体反思
综上所述的关于刑法占有拟制为所有权以及非法之债拟制为债权,笔者对财产罪的法益作出概括,其包括:民法的合法所有权,其他本权(他物权、合法债权),拟制所有权,拟制债权。而刑法对各种法益的保护会有主次之分,如将国家安全列为分则第一章,将公民人身、民主权利优先于财产权利排列等。同理,每章的法益之中又会在具体罪上有所侧重,因此,笔者把财产罪的法益作如下分层:
(1)第一层为,合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权。这些在财产罪法益中地位最高,民法也将其规定为权利进行保护。正如Hirschberg教授所言,所有的利益都要由刑法与民法承认,特别是作为其最高阶段的权利要得到认可,民法就是随着私权的增加而发展的。[4](p326)这恰恰体现了民法权利在所有被刑法承认的财产罪法益中属于“最高阶层”。
(2)第二层为,以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债(即事实之债)而拟制的债权。虽然刑法占有中绝大部分内容属于民法上的占有的内容,也受民法占有制度保护,但其毕竟不是财产法益最高阶段的民法“权利”。在民法中,本权人有权要求无权占有人反还占有之物,这正表明了民法权利比民法占有受到优先保护。刑法的占有基本是无权占有,只是根据事实基础受到民法、刑法保护,并拟制为所有权。
(3)第三层为,依绝对违禁物的持有而拟制的所有权。对绝对违禁物的持有不可能是民法上的财产权利,因其根本不受民法财产法律保护,自然其法益地位就最低了。
同一部门法中,不同性质的法益以及性质相同而内容有别的法益都有主次之分。如,刑法对人身保护比财产权利优先;民法对财产权利的保护中,本权又比占有重要,前者是积极保护,后者只是消极保护,虽然占有具有权利推定的效力,可正如笔者所称,此推定的权利只是依据事实为基础的“拟制”,而不是真实合法的民法权利。作上述法益分层,为的是体现各层之间法益受保护的强弱,以便在各层法益相互矛盾、冲突时作出取舍,肯定更优的法益,放弃较次要的法益,从而指导解决现实中的财产罪疑难问题。此分层结构,正象金字塔的分层一样,最顶层地位最高,第二层次之,第三层地位最低。最顶层首先得到刑法保护,因它更具有立法优先保护性,是民法的权利;第二层不是民法权利,但受民法保护,地位次之;最底层的只是刑法基于其独立性、补充性而予以保护,维护财产秩序的稳定性,如金字塔的塔基一样,使处于上层的法益有更为坚实稳定的基石。在不同层次的法益相冲突时,立法者更应优先保护上层法益,正所谓“两利相权取其优”,笔者暂且称之为“法益抵消原则”。
根据以上论述,对财产罪各种法益学说中争议较大的问题,笔者总结归纳如下:
(1)第一类是,双方基于内心真实自愿(排除受到诈骗)而形成的财产事实关系,也即非法之债关系,如:不法担保,嫖娼之债,赌博之债等。这些行为中,双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的,对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同,但此种合意合同是成立的。那么,这就形成一种事实上的(并非合民法的)委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然,民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性,但正如Bruns所指出的那样,民法秩序并不等于法秩序,刑法是具有固有的目的和使命的法律,不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体(保护法益),对于刑法的解释,必须从民法思想中解放出来,因此,即使是对同一概念,在刑法上完全可以作出与民法不同的理解;刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上,直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此,刑法只有先维护社会秩序的和平稳定,使财产关系保持稳定,从而再依靠民法调整救济,这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是,“即使是民法上不保护的、违法的利益,存在一定的事实状态时,刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保,如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ,然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的,是否构成犯罪?笔者认为构成。因为其双方真实自愿,质押合同未生效但却是成立的,先前债务也合法,只是担保物依法不能进行担保,其效力是无效的,需依法定程序予以恢复。在此时,债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的,其是基于债务的有权占有,此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益,债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消,两者是平等的。因此,债务人不论是偷或诈骗该担保物,都侵犯了债权人的有效占有,都能构成相应的财产罪。
(2)第二类是,单方违背对方意愿而形成的事实占有关系,如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有,虽盗窃、诈骗并非暴力方式,但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权,但拟制所有权是第二层刑法法益,会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的,一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪(除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外)。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然,对原权利人的非法手段也应有所限制,否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为,原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准,从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制,一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式,否则可能构成非侵财的其他犯罪,如把非法占有人打成重伤而夺回其物的,可能构成故意伤害罪。另外,日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴,以完善财产犯罪的保护体系。
在我国物权法制定之际,借以探讨民法与刑法关于财产的“占有”概念的内在联系与区别,我们在文中提出了刑法财产罪相关争议若干新的概念术语和解决途径,最后笔者认为,
进一步加强民法与刑法关系的研究意义重大。

参考文献
[1][日]前田雅英:刑法各论讲义[M],东京:东京大学出版会,1995.
[2][日]大冢仁.刑法概说(各论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.
[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
[5]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[6]王晨.诈骗犯罪研究[M].2003年版.
[7][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.
[8] 转引自:王泽鉴.债法原理(一)[M]. 北京:中国政法大学出版社,2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林擀人.财产犯的保护法益[M].东京:东京大学出版会,1984.
[11] 张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.





关于印发黔西南州举报违法用地违法建设行为奖励办法(试行)的通知

贵州省黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室


关于印发黔西南州举报违法用地违法建设行为奖励办法(试行)的通知

州府办发〔2010〕7号


各县、市人民政府,州政府有关工作部门,顶效开发区管委会:

《黔西南州举报违法用地违法建设行为奖励办法(试行)》已经州政府第七十九次常务会议通过,现印发你们,请遵照执行。



黔西南州人民政府办公室

二〇一〇年二月二日



黔西南州举报违法用地违法建设行为奖励办法(试行)



第一条 为促进土地资源的合理配置和城乡规划的顺利实施,规范全州土地管理和城乡建设秩序,鼓励社会公众参与和监督城乡规划建设管理,打击和有效遏制城乡违法用地、违法建设行为,保障城乡建设和经济社会健康有序发展,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律、法规和《中共黔西南州委办公室黔西南州人民政府办公室关于开展清理整治城乡违法用地违法建设专项行动的通知》(州委办字〔2009〕7号),结合我州实际,制定本办法。

第二条 任何单位和个人(以下简称举报人)有权对黔西南州城乡范围内的所有违法用地和违法建设行为向县级监察部门举报。

第三条 县级监察部门对举报违法用地和违法建设行为的有功单位和个人,经查实后给予物质奖励。

  第四条 举报人可以采取书信、电子邮件、电话、传真、走访、现场举报等方式举报,举报人在举报违法用地和违法建设行为时,应向有关部门提供可靠的线索或必要的证据并留下真实姓名及联系方式。

举报人举报的事项应客观真实,并对举报事项相关内容的真实性负责。不得虚报、伪报、谎报、诬告、诽谤陷害被举报人,违者依法追究法律责任。

知悉举报情况的有关人员应当为举报人保密,未经举报人同意,不得以任何方式泄漏举报人的姓名、住址、电话、有关案情和接受奖励等情况,违者按有关规定处理或依法追究法律责任。

知悉举报情况的有关人员对举报人的实名举报置之不理或向被举报对象通风报信,帮助其逃避处罚的,按有关规定严肃处理。

第五条 县级监察部门接到举报后,按职责分工及时移送同级国土资源、城乡规划建设行政主管部门处理。按职责分工应当接受移交的部门不得拒绝移送、移交。移送、移交、批转的举报材料要严格办理交接手续。

第六条 县级监察部门要制定受理举报工作制度,指定专门工作人员,建立健全登记、核查、处理、督办、答复、统计和报告制度,并在当地主要新闻媒体和网络上向社会公开举报电话(传真)、电子信箱、通信地址、邮政编码和领取奖金办法。

州监察局设立监督电话(电话:0859-3223330),负责受理相关职能部门行政不作为行为的查处。

第七条 违法违规用地和建设行为举报事项的核查处理,按照下列规定办理:

(一)县级监察部门负责受理本行政区域内的违法违规用地和建设行为举报事项。

(二)上级相关部门可以直接核查处理辖区内的举报事项。

(三)受理举报的部门应当及时核查处理举报事项,自受理之日起30日内办结并反馈举报人;情况复杂的,经县(市)人民政府、顶效开发区管委会批准后可以延长核查处理时间,并向举报人反馈,但延长期限最长不超过30日。

第八条 举报有下列情形之一,经核查属实的,给予举报人奖励:

(一)采取非法买卖、转让、租赁土地、改变土地用途等方式的违法违规用地行为。

(二)在待建用地、政府规划预留地和城乡结合部城镇发展用地上的违法建设。

(三)未依法取得建设工程规划许可证、土地使用权证、建设施工许可证的建筑物、构筑物及其它设施。

(四)侵占公共绿地等严重影响城镇景观以及严重影响居民生活或群众反映强烈的违法建设。

(五)主次干道两侧影响市容市貌的违法建设。

(六)占压各种管线、挤占消防通道等严重影响公共安全的违法建设。

(七)其它被认定的违法违规用地和建设。

第九条 对经查实的实名举报,根据情节严重程度,符合本奖励条件的,给予举报人不等的现金奖励,受理部门将举报奖励情况报同级人民政府备案。奖励办法及标准如下:

(一)举报非法买卖、转让、租赁土地、改变土地用途等方式的违法违规用地行为,调查核实后奖励1000元至5000元。

(二)举报在待建用地、政府规划预留地和城乡结合部城镇发展用地上的违法建设的,调查核实后奖励1000元至5000元。

(三)举报未依法取得建设工程规划许可证、土地使用权证、建设施工许可证的建筑物、构筑物及其它设施的,调查核实后奖励1000元至5000元。

(四)举报侵占公共绿地、主次干道两侧、占压各种管线、挤占消防通道等严重影响城镇景观、严重影响居民生活、严重影响公共安全的或群众反映强烈的违法建设,调查核实后1000元至5000元。

第十条 举报人就同一违法行为分别向两个或两个以上管理部门举报的,只能获得一次奖励。

同一违法行为被多人多次举报且内容相同的,奖励第一举报人,举报顺序以受理举报的时间为准。

举报事项有交叉的,按单项最高额奖励,不重复奖励。

县级监察部门应通知受奖举报人领奖的时间、地点及领奖方式。受奖举报人自接到通知之日起60日内凭有效证件到通知地点领取举报奖金,特殊情况可延长60日,逾期未领的,视为自动放弃。

第十一条 违法用地和违法建设举报奖励资金由各级财政专项预算安排。资金使用情况接受财政、审计等部门的监管。

第十二条 黔西南州监察局根据此办法,制订《黔西南州清理整治违法用地违法建设举报奖励办法(试行)实施细则》。

第十三条 本办法自2010年2月5日起施行。

第十四条 本办法由黔西南州人民政府办公室负责解释。