盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪之辨析

陈振熙


[内容摘要] 盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪是侵犯公民财产几种较为接近的犯罪形式，在一些非典型案件中要区分这几种罪行，确实存在一定的难度。本文通过比较分析，对这几种犯罪行为进行深入研究，并综合探讨了在一些特殊的犯罪形式下他们之间的区别，以求能够揭示出这几种犯罪的实质特征。
[关键词] 盗窃罪 抢夺最 诈骗罪 侵占罪 区别


盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪是侵犯公民财产几种较为接近的犯罪形式，它们的共同点主要体现在：一、犯罪的主体都是一般主体。二、犯罪的主观方面都以非法占有公私财产为目的。三、犯罪的客体都有侵犯到国家、集体、公民的财产所有权。四、都是结果犯，并且都使用非暴力手段。这几种犯罪的区别主要体现在犯罪的客观方面。在典型的案件中，基本都可以依据这几种罪行客观方面明显的特征差异来判断该犯罪行为是属于其中的那种罪行。但在一些非典型案例中,由于犯罪分子的行为的特征性不明显，会给定罪带来一定难度。这里就这几种犯罪的本质特征进一步研究，以便能更准确把握这几种犯罪的区别。


一、一个案例

在云南一家珠宝店里,一顾客到柜台前让营业员把一颗价值八万元的钻戒拿出来看看。顾客拿着钻戒看了一会儿，把它还给营业员,说到：“我买了，但能不能用支票？”营业员把钻戒放回柜台，并表示需要请示一下经理。在营业员请示完经理，回到柜台，发现顾客已经离去。她把钻戒拿出来仔细一看发现这颗钻戒是假的。这位顾客最后没有被抓到,而这位顾客犯了什么罪却留下了争议。
有的人认为，这位顾客犯了什么罪要依据真的钻戒什么时候被掉包来加以判断。（一）如果顾客在营业员把钻戒拿给他后,立刻掉包，则构成诈骗罪。因为顾客使用了欺诈的手段取得了财物。（二）如果顾客在营业员把钻戒拿给他后,并在他说了“我买了，但能不能用支票？”后，进行掉包，则构成侵占罪。因为顾客在答应买下后，已经和该珠宝店形成买卖合同，顾客对钻戒的占有是合法占有，只是顾客拿了珠宝后，没有履行相应的债务，构成侵占罪。（三）如果顾客是在营业员去请示经理的时候，偷偷的把柜台的钻戒拿出来加以掉包，则构成盗窃罪。因为顾客使用了秘密窃取的手段获得了财物。
笔者认为，这样的分析不完全正确。这位顾客到底构成什么罪呢？笔者认为还需先来比较这几种犯罪，以求能真正区分这几种犯罪，这个问题自然也就能得到解答。


二、侵占罪的本质特征

刑法270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,树额较大，拒不交出的”构成侵占罪。构成侵占罪可分为两种情形：一种是在事先合法占有的情况下，拒不退还的；另一种是对遗忘物和埋藏物两种物品非法占有的情况下，拒不交出的。第一种情形涉及两个问题：一是“代为保管”行为的确定方式的确认。“代为保管”这里的“保管”，不只包括基于保管合同产生的保管关系，还包括事实形成的保管关系。即凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。 在以下七种情况下可以形成“代为保管他人财物”的关系。 1、他人的委托。2、行为人的借用。3、行为人的租赁。4、行为人对担保物的有。5、个人合伙财产的经手管理。 6、无因管理财物。7、不当得利。二是行为人对物的持有支配关系的界定。这涉及到如何判断行为人已经合法占有财物的问题，也是侵占罪区别于其他的几种罪行的关键问题。通常情况下,行为人合法占有财物都源于上述七种情形。而应该排除财物所有人允许或默认的情况下，行为人对财物的短暂持有的情形。如上述的案例中,营业员把钻戒交到顾客的手上,顾客是否就合法占有该物呢？答案是否定的。虽然顾客持有该物，却没有支配该物。该物仍在营业员的支配当中，比如她可以对顾客提出谨慎的要求就体现营业员对物的支配关系。如果这时有第三人撞到顾客身上,导致顾客脱手，造成钻戒的损坏，也只能由营业员代表珠宝店来向第三人索赔,而不能向顾客索赔,也不能由顾客来向第三人索赔。所以从民法的关系，我们也可以辨别出双方之间有没有形成保管关系。那么上述的案例中,在顾客在对营业员表示达成交易后，是否也就可以对交易物进行合法占有？答案是否定的。即使在买卖合同形成后，在没有物的所有人同意（通常以交付来完成意思的表达）转移占有的情况下，所有权没有转移，买方对物不可能形成合法占有。 不然的话就意味着签定合同后买方到卖方仓库的盗窃行为也不构成犯罪。所以，保管关系的形成即合法占有的形成必须具备几个要件：一是物的所有人或原保管人转移占有的授意；二是对物的保全义务关系转移的建立。随着保管关系的形成，保管人对物的保全往往要承担一定的义务，但不是所有的义务。义务的范围经常要依据具体的情况而定。
关于是否构成侵占罪还有几种特殊的情况需要讨论。比如有这样一个案例“甲托付乙保管箱子，乙撬开箱子的锁，取走其中的财物的一部分或全部。在乙返还甲箱子时并没有返还所取走的财物。”问乙构成什么罪？有人认为乙构成侵占罪。其理由主要有二： 一是不能认为因为甲在箱子上设了锁就认为甲对箱子里的财物占有。乙对整个箱子占有，就必然也对箱子里的财物占有。二是如果认为乙侵占了整个箱子构成了侵占罪，而取走箱子里的部分财物却构成盗窃罪，显然很不符合情理。与这个案例相似的另一个案例是“甲在银行内有保险柜，银行管理人员乙撬开锁取走其中的财物。”问乙构成什么罪？对于这个案例大多数人认为乙构成盗窃罪。然而比较上一个案例，只不过箱子换成了银行保险柜，乙有了特殊身份成了银行管理人员，其保管关系没有变，行为性质没有变，为什么构成的罪名是不一样的？有人认为是因为银行保险柜体积大，不容易搬动毁坏，所以事实上乙对其没有完全占有，而甲也未完全失去占有。 这种理由显然是没有说服力的。现代科技如此先进，打开保险柜不会比撬开一把锁费多少劲。
笔者认为，在考察保管关系时应进一步考察权保管的权限。在保管关系形成后，并不意味着保管人就享有完全的支配权。除了处分权不能行使外，财物的所有人往往也会通过一定明示（如明确告诉）或者默示（如加锁或贴封条）的方式来限定保管人对物的支配权限，以便更好的保护自己的财产或者隐私。保管的权限与保管的内容不同：保管的内容是指保管的职责。保管整个箱子的安全当然也包括保管箱子里财物的安全。保管的权限是指保管人对被保管物能支配到什么程度。保管人能支配整个箱子但不意味着保管人就能支配箱子里的财物。当然保管人可以形成事实上的支配，可这种支配是非法的支配。保管的内容是用来规定保管人应该做什么；而保管的权限是用来规定保管人不能做什么，一般是用来限制保管人看到或接触到财物的某部分。所以，保管的内容的完整并不意味保管权限也是完整的。
在明确了保管权限之后，我们就可以来化解上面两个案例带来的困惑。上述的前一个案例乙撬开了箱子，显然是超越了保管的权限，所以乙取得箱子里的财物的占有是属于非法占有。所以乙构成盗窃罪，而不是侵占罪。后一个案例也是如此。至于说乙完全可以把整个箱子占为己有,再来撬开箱子取走财物，如此构成侵占罪的行为和直接取走箱子里的财物的行为是没有什么大的区别的。笔者认为，这里客观方面是不一样的。前者构成侵占罪，不具有隐蔽性；而后者具有隐蔽性，行为人往往主观上追求在交付箱子的时候， 财物所有人由于不知情或疏忽大意没有发现财物被窃取。
类似的案例构成盗窃罪也是符合立法本意的。刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自拆开或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的依本法第二百六十四条规定（盗窃罪）从重处罚。”邮件是属于邮政工作人员的保管物，而邮政工作人员取走邮件中的财物不构成侵占罪，而是构成盗窃罪，这说明了立法者也是考虑到了邮件内的东西是邮件寄出人与及收受人私人掌控的领域，不在保管人保管的权限之内。关于通过对保管权限的明确，来判断保管人是否构成盗窃罪的判断方法，在普通的的案例也是不自觉的得到运用。营业员偷走商店里柜台上的东西，不以侵占罪论处，而是以盗窃罪论。营业员虽然对柜台上的物品具有保管的权限，而我们不认为她把物品拿出商店也是属于保管行为，应该这样认为，营业员只能在商店的范围内对柜台上的物品的进行保管，超出商店的范围，一般就不再有保管的关系。所以营业员在没有正当理由或者适当授权的情况下，试图或者已经把物拿出商店已经超越了保管权限，此时她对物品的占有已不是合法的占有，而是非法占有，构成盗窃罪。
至此，我们可以总结出侵占罪的特征，以便更好的掌握侵占罪的实质。构成侵占罪虽然分两种情形，一种是在合法占有的前提下形成的，一种是对两种特殊物品（遗忘物和埋藏物）的非法占有的情况下形成的。其中第一种情况，虽然行为人事先合法的占有财物，但在所有人要求返还而拒绝返还的情况下，已是处于非法占有的状态。所以，综合两种情况可以这样描述侵占罪：行为人在不使用非法的手段的情况下，对财物形成占有；并且在已处于非法占有的状态下，向所有人表示出要延续这种状态的行为，构成侵占罪。对于“不使用非法手段”包含两种含义：一是基于保管关系取得，二是对遗忘物以及埋藏物的直接取得。关于保管关系是否形成要判断是否具备两个要件：一是物的所有人或原保管人转移占有的授意；二是对物的保全义务关系转移的建立。关于保管关系的一种排除情况是保管人超越了保管的权限。


三、盗窃罪、抢夺最和诈骗罪之间的区别

由于盗窃罪、抢夺最和诈骗罪对财物的关系是非法取得的关系，这与侵占罪有着明显的区别。又由于这几种罪行之间的区别主要体现在行为人之间的行为和行为人对行为的认识的差异，所以把这几种罪行放在一起比较研究，更容易把握他们之间的区别。

（一）盗窃罪与抢夺罪的区别
刑法二百六十四条关于盗窃罪是以简单罪状出现，而后出来的《最高人民法院关于审理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解释》第一条、第一款对盗窃罪作了明确的定义：“根据刑法第二百六十四条规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为构成盗窃罪。”
刑法规定抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力，胁迫等强制方法公然夺取才物，数额较大的行为。
盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于客观方面行为的隐蔽性和非隐蔽性。然而我们在判断一件事物是否具有隐蔽性往往有两重标准。一要考虑到隐蔽性所相对的对象范围。比如“这是我两之间的秘密”，这个秘密对于我们两个人谈不上秘密，而对于我们之外的人就是秘密。二要考虑到对隐蔽性进行判断的主体意识。如“一个公开的秘密”，对于守密人由于他没有认识到这个秘密已被众人所知已不再是个秘密，而继续认为是个秘密。所以，秘密性的标准没有确定下来，来谈什么是“秘密窃取”什么是“公然取得”，还是走不出模糊的境地，对盗窃罪和抢夺罪的界定还是经常要遇到困难。
笔者认为，盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象应该是财物所有人或保管人。如“掩耳盗铃”是构成盗窃罪。又如公共场所扒窃，虽然周围的人都看到行为人的盗窃行为，行为人也意识到了，但就赌定没人敢管，只要不被财物所有人发现就行。这时行为人构成的是盗窃罪。相反，如果行为人尾随被害人到一条无人的小巷，当着被害人的面抢了财物就逃，行为人构成的是抢夺罪。笔者还认为，盗窃罪的隐蔽性和抢夺罪的公然性应该是行为人的主观判断。也就是说行为人自以为取走财物的行为不为被害人发现，而客观结果被发现了，便构成盗窃罪；如果行为人不计较被害人是否会发现其取走财物的行为，不管客观上被害人有没有发现其行为，便构成抢夺罪。如行为人在仓库里行窃，行为人自以为没被发觉，而实际上仓库里布上了监控，他已被保安盯上了，这时便构成盗窃罪。又如行为人当着被害人的面拿走放在眼前的财物，恰巧被害人是位盲人，没有发觉其行为，这时行为人构成了抢夺罪。
因此，综述盗窃罪与抢夺罪的区别可归结为：盗窃罪与抢夺罪的区别由其各自鲜明的特征隐蔽性和公然性的差异决定的。盗窃罪的隐蔽性是指行为人自以为行为时其行为不被财物的所有人或保管人发觉，抢夺罪的公然性是指行为人不计较行为时其行为是否会被财物所有人或保管人发觉。需要注意的有三点：一是行为人的心态，对会不会被发觉的结果是在意或者放任。二是行为人认识中的会不会被发觉，发觉的主体是财物所有人或者保管人。三是行为人认识中的会不会被发觉，是只对行为的过程进行的判断，不考虑行为后的结果。如长途客运司机在中午停下来吃午饭的时候，等所有乘客刚下车，就加大油门把装着乘客旅行包的车开走，构成的是抢夺罪。如果司机是趁乘客在饭店吃饭时偷偷把车开走则构成盗窃罪。因为虽然两种行为都会很快被发现，但前者对行为时会不会被发现，显然是放任的态度，而后者则显然希望行为时不被发现。

（二）盗窃罪与诈骗罪之区别
关于诈骗罪，在刑法里是以简单罪状出现。理论界一般对诈骗罪是这样定义的：诈骗罪又称欺诈罪或诈欺罪，是指采用欺骗或欺诈手段骗取他人财务或财产上利益，因而给他人造成财产损失的行为。 盗窃罪与抢夺罪在有些案例里非常难以区分。分别构成这两罪的犯罪分子的行为手段有时是不具有特别明显的特征差异。盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施。欺诈行为中也伴有有隐蔽性，因为不隐蔽，诈术就会被揭穿，不可能得到实施。所以，一个案件里经常有盗窃行为，又有诈骗行为，而又不能如有的学者所主张的：哪种行为占主要成分，就构成哪种罪。因为行为无法量化，再加上一种行为对一个案件的关键程度如何，没有一套可行的评判标准，所以这种主张是行不通的。在有的国家鉴于两种行为具有很大的共性，就把这两种行为都认为是一种罪行。我们认为，盗窃罪与诈骗罪还是有本质区别的。主要从受害人有无做出实质性的行为来判断是否构成诈骗罪。
构成诈骗罪需要几个要素： 1、行为人采用了欺诈的手段。2、受害人发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物有经过了受害人的处分。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时的离开，但这并不是对财物失去占有的一种处分，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。又如顾客在仓库取货时偷偷把不属于自己的货物放进取货的箱子里带出仓库。这里仓管员虽然同意顾客把箱子带出，但并没有对失去的被顾客偷偷装进箱子的货物进行处分，所以不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。处分行为通常的情况下体现为交付行为，但在有些情况下处分行为表现出其它的形式。如在“掉包案”中，行为人经常以某种借口要看一下受害人的财物，在财物交手后再进行掉包。受害人交给行为人财物的行为称不上处分行为，因为行为人根本没有转移占有的意思。如果行为人还未开始对被害人实施欺诈行为，那么在拿到财物后,在掉包之前，还不能算是构成犯罪。所以，显然这里的财物交手并不是构成诈骗罪的特征。只有在行为人把财物掉包后，交给受害人假的物品时，才构成诈骗罪。这种情况下，诈骗罪体现出的特征是：行为人使用欺诈的手段，使受害人在事实上对财物失去占有的情况下，误认为对财物继续占有。其实，这种情况也体现了“受害人对财物做出处分而失去占有”特点，只不过对处分的行为要作扩大解释。这里处分行为不仅有指积极的交付行为，还包含对失去占有的消极不作为。
在理清了盗窃罪与诈骗罪的区别之后，我们在来回顾开篇所提到的珠宝案。在这个案里顾客只可能构成两种罪行：一种是诈骗罪。如果顾客是在营业员把珠宝交给他后进行掉包，则构成诈骗罪。正如前面分析过的，他不可能构成侵占罪，又具备了诈骗罪的特征，所以构成诈骗罪。另一种是构成盗窃罪。这是在顾客趁营业员离开时把柜台的钻戒拿出换上假的之情况下构成的。因为这种情况下，顾客秘密转移了财物的占有，营业员并没有对财物做出处分行为，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。
关于盗窃罪和诈骗罪的区分，还存在一种特殊的情况，这种情况存在的争议也比较大。如果行为人偷了财产凭证，再拿着财产凭证去使用，是构成什么罪呢？一般有三种结论：一种是诈骗罪，一种是盗窃罪，还有一种是盗窃罪与诈骗罪的牵连犯。笔者认为，不能构成牵连犯。所谓牵连犯必须是出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。 盗取了财产凭证再去冒领，确实施了两种行为，并且这两种行为分别构成两种不同的罪名。但是，这类犯罪的特殊之处在于行为人的两种行为侵犯的是同种客体并且是同种对象，这种情况下能构成牵连犯吗？依笔者的观点是不可能的。因为如果我们认为行为人盗取信用卡就构成了盗窃罪侵犯了被害人的财产所有权，之后领取财物构成诈骗罪又侵犯了被害人的财产所有权，那不就等于认为被害人对同一件财物的所有权连续被侵害两次吗？这显然是不正确的。那么这类犯罪是构成盗窃罪还是诈骗罪呢？笔者认为，依据刑法的立法本意，倾向于看成是构成盗窃罪。刑法第一百九十六条、第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定（盗窃罪）处罚。”并且，《最高人民法院关于审理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解释》第五条详细规定了盗窃有价凭证、有价证券、有价票证的数额的计算方法。其中有部分关于数额的确定就是根据行为人偷得凭证后冒领出的实际所得做出的，所以该解释实际也默认了盗取财物凭证并使用是构成盗窃罪。笔者认为构成盗窃罪的理由主要如下：首先，必须搞清财物凭证与真实财物之间的关系。真实财物通常由保管人占有，而财物所有人通过财物凭证实现对财物的所有权。不能孤立地来看待凭证与财物，而对凭证做出有无价值的判断。财物保管人对财物的合法占有，财物所有人对凭证的持有，这样一种状态形成所有权的一个整体。其次，任何一种破坏财物所有权的整体性，都是对财物所有权的侵害，即盗窃财物凭证的行为，或者盗窃财物的行为都认为是侵犯了财物所有权这一客体。所以盗窃财物凭证并使用，从一开始就以盗窃的行为侵犯了财物所有权，即使后面可能使用了诈骗的手段来获取财物，但这也只是对前面盗窃行为的延续。因此，这类犯罪构成的是盗窃罪而不是诈骗罪。最后，这类犯罪应该区别于伪造凭证而使用的犯罪。如行为人伪造书店里寄存包裹的凭证而领取了他人的财物，构成的是诈骗罪而非盗窃罪。


四、结语

综上所述，区分盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪，首先应该先研究行为人与财物之间的关系，如果行为人在没有使用非法手段的情况下，已经占有财物，则有可能构成侵占的，否则应排除侵占罪的可能。其次，再根据行为人客观方面是否具有“公然性”，做出是不是抢夺罪的判断。最后，根据行为人是否做出处分行为，来区分行为人构成的是诈骗罪还是盗窃罪。在区分这几种罪行的时候应注意把握其行为的实质特征，并综合考虑一些特殊的情况。
摘要：自１９９４年１月１日起,《中华人民共和国消费者权益保护法》［1］（以下简称《消法》）的施行以来，在完善社会维权机制、解决消费权益纠纷、打击侵害消费者权益违法行为、提高消费者依法维权意识以及促进消费维权运动蓬勃发展等方面发挥了重大的作用。专门法律的颁布说明了政府对消费者权益的保护的高度重视。众所皆知，一部法律的实施需要被约束客体去按法律所体现的意志自觉去遵守，行政部门地严格执法，司法机关的依法审判,方能有效地维护法律的尊言,体现法律所表现的阶级意志,从而达到法律制定者所预期的目标。我国的《消法》虽然实施了，但消费者权益的保护却未能得到切实完善地保护，众多受消法所保护的消费者群体却并未实际运用法律去维护自己的合法权益。95年随着“王海”现象的?生，中国出现了一批被经营者冠为“知假买假”王海式消费群体，他们通过自学法律知识和商品知识知假买假以消法49条进行索赔，在社会上掀起了一股打假索赔浪潮。王海现象发生无疑对中国消费者权益的保护树起了典范，唤起了中国广大消费者的消费维权意识。谁也不可否认，王海现象对中国的消费者维权意识与维权行为的参与起着举足轻重的作用。王海现象在中国不断演绎过程中,他们将消费者权益保护法49条演绎得绘声绘色，活灵活现，对社会商品市场秩序的规范做出了贡献，百姓称他们为英雄、消费者的保护神。与任何事物的发展规律一样，王海现象在经历诞生、高峰、低谷状态，其与来自社会不同的声音有着极其重要的关联。有支持也有反对 “知假买假”索赔行为,其争议的焦点在于“知假买假”是否属于消费者这一范畴，学者观点不一，各地审判实践也是各不相同，在《消法》的具体适用上存在诸多争议。“知假买假”者到底是不是消费者？本文笔者对“知假买假”索赔予以支持论，以“知假买假”属消费者范畴，应保护“知假买假”为主论，论述法律应该保护“知假买假”并提出对“知假买假”保护之问题进行分析、探讨，并就《消法》的补充、完善提出一些意见、观点。

一 、不保护“知假买假” 公众性之质疑

（一） 不保护“知假买假”涉嫌变相护假
2002年7月13日《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》规定，“知假买假”不属消费者行为，因而不予立法保护。此举一经公布，立即在全国各地特别是上海市民中引起巨大反响。人们不禁要问：“王海”们从此无法立足上海，究竟是打假英雄的悲哀还是《消法》的悲哀？上海对知假买假者不保护，到底要保护什么？何为知假买假？上海市消协秘书长赵皎黎认为，只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定为是打假行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。此三种消费行为果真列入知假买假范畴，而不受到《消法》保护，确实令人茫然无助、无所适从，很可能让一些不知假却买了假的人受到伤害，得不到保护。现实生活中，尽管消费各环节政府都加大了打假力度，尽管涌现出不少“王海”式的打假英雄，然而，各种造假卖假现象依然有增无减，吃穿用的应有尽有，假货可谓泛滥成灾、有愈演愈烈之势，令人防不胜防，百姓深受其害。回顾在我们身边发生的全国震惊的“梅花K假药事件”；“齐二假药事件”；“欣弗”假药事件；“阜阳假奶粉事件”；“98年山西朔州假酒案”（后果：20多人致死、数百人被送进医院抢救；六名造假者被判处死刑）；“2003年云南元江假酒中毒事件”（后果：30多名假酒中毒患者，其中4名患者因中毒过深死亡）；“2002年台湾宜兰彰化等县假酒中毒事件”（后果：8人死亡，20多人中毒）；“台湾假米酒事件”（后果：十余名民众出现冒冷汗、眼睛暂时失明等症状）；“2005年剧毒敌敌畏茅台”；2004年“纯桂林米酒”毒人事件（后果：东莞市中级人民法院一审判决酒贩子李久清犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时赔偿死者家属经济损失161635.5元。）；“2004年广州毒酒杀人事件”（后果：导致14人死亡、41人受伤，首犯程才明以销售有毒食品罪一审被判死刑，其余14名被告人分别被判处13年到1年零6个月不等有期徒刑。）以及近期的“三鹿牌婴幼儿奶粉事件”（致众多儿童患泌尿系统结石病）……面对如此严峻形势，如果不允许“王海”们在上海打假，无疑是壮了造假卖假者的胆量，显然不利于约束规范商家，净化市场环境。就“知假买假者是否属于消费者”的问题，中国消费者协会副秘书长董京生明确表示：《消法》是全国人大通过的法律，从立法程序来说，地方机构无权对法律中的“消费者”内涵和外延作出限制性解释，也就是说，上海市消费者协会或上海人大无权将知假买假者排除在消费者之外，除非全国人大作出此规定。另，在《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》中，并没有“知假买假不受保护”的条款，此观点只是上海消协一位负责人的个人观点。董京生表示，任何一部地方性法律，都必须遵循基本法，也就是不能超出[1][2]《消法》的基本准则，《消法》规定除了购买商品用于投入再生产的不是消费者外，其他的都是。如果要更改《消法》中消费者定义的内涵和外延，权利在全国人大，因此上海消协对“消费者”的解释不符合法律程序。其次，从消费动机对消费行为加以限制，是非常不科学的，因为消费动机很难认定，而且也侵害了消费者的购买自由权；另外，从结果来看，如果真的不保护知假买假者，最终结果只是保护了制假售假者的利益，而受到损害的是依法经营的生产者、销售者以及消费者。这种结果和立法精神是背道而驰的。董京生由此推定，不论是否有人或有多少人提出这项动议，都不可能获得通过。打击假冒伪劣商品，行政机关纵有三头六臂，恐也力不能及。如此说来，“王海”们不是多了，而是少了；不仅不能将他们逐出上海，而且还必须加以重点保护；既要鼓励他们依法索赔，又要兑现承诺，进一步加大奖惩力度。只有将卖假者罚得血本无归、倾家荡产，老百姓才能买得放心，用得安心。［2］因此不保护“知假买假”实际上是变相护假。
（二）知假买假不是消费者无法律依据
从我国《消法》的立法精神与立法目的而言消法是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，因此消法规定了消费者的权益与经营者的义务，同时消法也规定了惩罚性赔偿条款即消法49条，做为对经营者违反法定义务的一种法律上的惩罚而对消费者权益的重要保护。而随着市场经济的高速发展和消费者的维权意识的不断提高，“知假买假”依法索赔方式打击假冒伪劣，行使公民社会监督权，从法律的法理、社会运用与实践分析而言，人们对立法条款上是存在理解与运用上的不同异议。
有人认为，知假买假不是消费者，但却无从证明。我国消费者权益保护法第二条消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护,本法末作规定的，受其他有关法律、法规保护。从消法定义不难理解消费者的概念即除了购买商品用于投入再生产的不是消费者外，其他的都是消费者。但也有人士认为：“在经营场所观赏、闲逛、寻人、打假等不是为了生活需要购买、使用商品或者接受服务的人，应排斥于《消费者法》保护的对象之处，不属于《消费者法》调整范围和保护对象”。［3］笔者认为对于消费者定义应从利于公共利益与利于消费者利益进行立法宗旨及立法精神解说，而非狭隘解说来保护售假经营者，排斥有法律知识、商品知识的合格消费者即“知假买假”行为。《牛津法律辞典》对消费者的解释是:“那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人”。［4］"美国《布莱克法律辞典》对消费者的定义是:“指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”。［5］也就是说,无论消费者购买的目的是什么,只要他买了,就是消费者。而国内有些学者将“消费者”的概念理解为“为自己消费而购买的人。”这为“知假买假”的行为而在学界引发了争论，即消费者是否仅应限定在为满足自己的消费需要而购买商品或者接受服务的人？我国民法专家王利明认为，这种理解过于狭隘，他认为即使是明知商品有一定瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，就不应当否认其为消费者。或者说对于“知假买假者”，只要他不是一个商人或者为交易而购买的人，就应当认为他是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。对知假买假者适不适用《消法》49条？什么是法律意义的消费者?《消法》49条本身没有规定，也没有针对《消法》49条的司法解释。站在反对的立场上的人士，都是在以自己的理解解释消费者的概念，并没有法律依据，因此知假买假不是消费者于法无据，便理所当然是消法所调整范围与保护对象。
（三）臆测知假买假主观动机亦没有客观依据
在经营者提供商品进行消费时，消费者在购买商品时是很难准确判定商品的真伪，也不可能从法律意义上直接认定其“知假”，商品购买者知不知假，多是经营者主观揣测，却难以提供客观证据。在处理消费纠纷时其实就是经营者为了抵制消法所规定的惩罚性赔偿而主观臆测，不愿意主动履行赔偿义务的不为行为。在一些反对论上更有甚者竟将消费者分为强势群体（social Strong group）与弱势群体(social vulnerable groups)，认为《消法》只适用保护弱势群体，王海式的“知假买假”不属弱势群体，理由是“王海式的消费者信息灵通，掌握了一定的信息，有一定的专业知识能力，懂得一定的技术，掌握一定的鉴定能力、法律知识和索赔、诉讼能力且有一定的经济实力”。［6］在经营者与消费整个群体中，经营者才是强势群体，而不是与消费群体中的弱势群体相比得出谎论。做为消费者应该与不法经营者进行反欺诈斗争，而不是与有法律维权经验，有商品知识的消费者抗衡。任意将消费群体的剥离是对不诚信经营者的妥协与让步。也违背了法律立法的根本精神。不难看出恣意排斥强势消费群体（ social Strong group），是在相对于弱势消费群体而言。在消费者与经营者之间谁是强者？知假买假是消费者，是通过自学法律，商品知识而进行的消费维权。倘若谁具备了法律知识、商品知识及维权技能进行维权或有意识地参与维权就不是消费者，不是弱势群体，未免有些牵强。每年的的三月十五日确定为“国际消费者权益日”进行消费维权宣传目的是什么呢？宣传无非就是提高消费者群体的维权意识，增强消费维权观念，预防商业欺诈并进行反欺诈活动。即便是“知假买假”，也于法无据，考察这种行为该不该受到鼓励，应在整个国家经济发展的大背景下考虑问题，这种行为打击了制售假冒伪劣的不法经营者，有利于整顿和规范市场经济秩序，有利于消费者维权，也有利于国家实施积极的消费政策。因此在司法审判与行政处理消费纠纷时，臆测知假买假主观动机是不客观的，其实质上是侵害了消费者购买自由权。同时，臆猜消费购买动机就是对法律的意淫，只要购买且有有效票据证明消费合同就应当是接受服务是消费者,臆测知假买假主观动机亦没有客观依据。另外，我国最高法院民法专家杨洪逵不赞成说消费者“知假买假”。他认为判断商品的真假，不应是消费者、商家甚至鉴定机构说了算，而应是通过法院审判确定的。消费者只能是疑假而买，可能是自觉买的，也可能是不自觉买的，然后事后发现的。其怀疑的根据是自己的经验，并不确定。因此，消费者疑假而买要冒着败诉的风险，这种风险并不比经营者的风险小。为维护消费者的利益和正常的交易秩序，《消法》第49条从法律上对消费者进行保护并对经营者的欺诈行为予以加倍惩罚。这是法律赋予消费者在索赔时的一种权利，允许消费者利用自己的识别能力，对经营者的违法行为进行监督。而且，即使消费者真是知假买假，也是经营者的售假行为发生在先。既然政府能够制裁经营者，消费者为什么不能得到一点利益呢？法律就是通过这样一种价值衡量和倾斜机制让社会力量发生作用，政府和老百姓结合起来共同维权。《消法》是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，该法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精神，“消费者”和“经营者”是相对应的概念，界定消费者的标准，应该看购买者所购的商品或服务是用于生活消费，还是用于获利的生产经营目的，只要不是用于获利的生产经营的购买者，都应该是消费者。在此前提下，无论是知不知假的购买者，都应视为消费者，受《消法》保护，不应以“知假买假”为由，将消费者排斥在《消法》保护范围之外。[7]
（四）知假买假概念的由来、司法实践运用与分析
“知假买假”这个名词的由来，笔者认为，之所以出现这个新的名词是相对于排斥因买到假货而要求赔偿的消费者权益主张而言或者是传媒出于一种新闻炒做而生产的新名词。“知假买假”其实质是经营者强加给消费者的概念，是抵制消费权益受损惩罚性赔偿的借口而已，“知假买假”反对呼声最高的无非是代表经营者商业利益的群体，其本身违背了《消法》立法的基本精神。在95年与94年消法颁布中间，这个名词就不存在，闻未所闻，究其因那就是没有消费者要求经营者对受损害权益进行赔偿，也没有这种要求赔偿的意识和理念，消费者未运用消法49条，知之也甚少。那时侯经营者根本想不到这个名词，因为没有当今的知假买假影响其利益而已。更何况没有经营者在因欺诈消费者时主动自愿履行消法49条。当出售假冒伪劣面临索赔时，制假生产者与售假经营者似乎更热衷于大论特论“知假买假”为自己籍口转移视线削弱公众对其的舆论谴责而非正视自身售假制假者的可恶社会形态和自身的负罪感。另外，何谓知假买假?在法律界定上仍是个问题,对于上海市消协秘书长赵皎黎认为，只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定为是打假行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。笔者认为，上述三条是一种对消费者不负责任的言语，也是不可理喻的。首先，“购买达到一定数量”的“一定数量”到底是多少？现在人们富裕了、生活节奏加快，很多人会在休息时间大批量购买，进行超前购物储备消费以免得浪费时间，难道你能说不是消费者了吗？“没有确实理由证明直接用于消费行为”的说法就更加令人费解，如果消费者在购买时商家没有“限量供应”，也没有要求提供“确实理由证明直接用于消费行为”，那么发现商品有问题就必须证明有“确实理由证明直接用于消费行为”的说法对消费者很不公平，反而是为卖假和造假者大开方便之门，降低他们的卖假和造假的顾虑及赔偿损失。其次，对“重复购买行为”的这种认定不可理喻。如果已经证明是假货，得到索赔的消费者，竟然还可以在市面上重复买到，那么就是商家在“知假卖假”和“知假造假”。怎么惩罚造假和售假的都不为过，提出重复购买就不是消费者，商家可以理直气壮地逃避加倍赔偿的惩罚，这种“认定”如果成立，造假者和售假者肯定要偷着乐！因此在司法审判践中应当正确运用《消法》立法条款之精神与立法目的做出利于保护消费者的裁定而不是做出利于售假的经营者的判决。
（五）知假买假者是消费者符合逻辑
凡事皆有前因后果。知假买假不是消费者的论断，是根据结果倒推了原因，因为知假买假通过诉讼索取双倍赔偿，所以得出知假买假者不是消费者。这种论断是站不住脚的，区分是知假买假索赔与不知假买假自用，对判断是否是消费者其实是没有任何意义的。因为知假买假索赔完全可以主张：买来是要用的，假的没法使用，因此要依法索赔到法院起诉，是符合逻辑的。另外，《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”笔者认为，只要购买了商品，有购物凭证就当属接受了经营者提供的服务，以此类推，亦是符合消法定义。
（六）双倍索赔是符合消法价值取向
“知假买假”是以追求一定的经济利益为前提的，这是不应该成为被指责、不保护的理由。现实社会中我们每个人的行为难道不与他的利益有关?关键在于知假买假追求自身利益的时候，有没有伤害到法律所保护的国家利益和个人利益。知假买假依法索赔，不但没有损害国家和个人的利益，反而有利于扼制日益猖厥的造假、售假歪风，维护国家、个人的利益，这才是《消法》应追求的法律、社会价值。经营者可以卖假货，为什么不能买假货?更何况是否假货的判定真正权利在于行政机关或司法机关，确切地说知假买假应是疑假买假。立法者之所以制定消法49条，当然是为了保护消费者的利益，同样也是规定了惩罚性条款，以此惩罚经营者售假货赚取黑心钱的不法行为。而售假行为不受遣责，“知假买假”，依法双倍索赔却反倒受到遣责，这是与消法价值取向是背道而驰的，因此知假买假双倍索赔应属消法保护范围是不容置疑，知假买假也当双倍赔偿。［8］
（七）典型审判实践“知假买假”受消法保护
《消法》从诞生之日起至今有14年，知假买假现象自95年开始至今13年，曾一度倍受社会关注，到今天处于尴尬地位，一起一伏，可谓经历了支持与反对的不同声音。现在也无法律明文明确学者界的争议，知假买假处于仍真空地带，从发展的高涨到低谷再至司法审判机关的立场转变，实属不易，从近年来的司法审判结果来看，司法机关已近乎明确“知假买假”是消费者并受《消法》来保护。
1?例如：2005年12月因价值7.4元一包的保健食品，深圳沃尔玛商场被职业打假人冯某告上法庭，要求退一赔一。此案一审法院罗湖区人民法院以知假买假未受欺诈为由判决打假者败诉，而二审法院深圳市中级人民法院作出终审判决，认定未有证据证明职业打假人未受欺诈，改判沃尔玛商场给予打假者“退一赔一”14.8元。一审主审法官在接受央视采访时明确表示，不支持职业打假者的个人打假行为，深圳市中级人民法院经过审理，最终推翻一审判决，首次作出给予职业打假者赔偿的判决。法院终审认为，冯某虽是职业打假者，但没有证据证明其在购买涉案商品时就知道该商品冒用了绿色食品标志，故原判认定其购买该商品时没有受到欺诈，依据不足。为此，法院判决商场向原告退一赔一。［9］再如，深圳李某状告深圳市某农产品配送连锁商业有限公司销售假药案一审获胜案，法院判决被告退一赔一；李某状告深圳市某农产品配送连锁商业有限公司销售化妆品一审获胜案；深圳李某状告深圳某百货公司销售化妆品一审获胜案，判决退一赔一等。在上述庭审中被告主张原告非消法所保护的消费者，法院未予以采纳，承认李某是消费者是受消法所保护范围的，故一审法院支持了李某的合理请求，即消法第49条。［10］
2?例如：1998年4月8日上海市高级人民法院《关于原告王海东与上海真知旅游购物中心产品质量纠纷一案的批复》：“原告向被告购买无绳电话，并无违法。被告向原告出售的无绳电话没有邮电部门颁发的‘入网许可证’，也未取得国家无线电管理委员会核发的‘无绳电发射设备型号核准书’，属国家法律、法规、政策禁止销售的产品。被告这一行为是对不特定的消费者的欺诈。经营者违法经营不仅应接受行政处罚，也应对消费者承担民事责任。故本案应根据《消费者权益保护法》第49条的规定判令被告承担责任。”正是因为这个态度明确，不同凡响的《批复》，要求全市各级法院，无论购买商品者是什么人，无论他是否知假和个人生活需要．凡经营者经举报、审查确认构成欺诈的，一律适用《消法》第49条，给购买者退一赔一。这就使得上海市场相对全国各地市场而言，虽不能说假劣绝迹，确实做到了购物环境和执法环境的净化和优化。这难道不是有目共睹和有口皆碑的么?建议最高人民法院除将“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈“(《关于贯彻施行若平问题的意见》第68条)延伸适用于 《消法》第49条，并将上引上海市高院《批复》推广全国法院系统参考适用。［11］
3?例如：天津张某诉沃尔玛深国投百货天津和平路分店销售睡衣欺诈消费者判决退一赔一。天津孙某诉“乐购超市”销售假冒保健茶被判双倍赔偿；孙某诉沃尔玛销售的极品海参被判双倍赔偿等。从审判结果来看天津市审判机关是保护知假买假行为，知假买假是属于消费者范畴。［12］
上述司法审判中，不难看出目前司法审判机关承认了知假买假消费者的地位，虽未有明文颁布，但从典型审判实践判决中可以看出来，知假买假就是消费者，是受《消法》保护的。
（八）索赔有利于保护消费者合法权益
根据经济学中信息不对称原理，普通消费者与卖假货的经营者在交易过程中，在商品信息的获取上总是处于劣势，而知假买假消费索赔，在获取商品信息上花费了大量的劳动，所得到的商品信息也明显多于其他消费者。正是因为有了这些法律知识与商品知识丰富的知假买假者，使得交易天平中处于弱势的消费者一边多了一个有分量的砝码。一言以蔽之，知假买假索赔不会损害普通消费者的权益，只会间接保护普通消费者不受假货之害，通过索赔新闻案件宣传了《消法》的精神，增强了消费者维权法律意识。由此而言，在知假买假索赔到底是不是真正的消费行为的争论上纠缠不休已经毫无意义。《消法》的宗旨本身就在于保护消费者的正当权益。无疑，通过文字游戏，认定知假买假索赔不是真正意义上的消费行为就不予以支持，本身就有变相支持售假的嫌疑。［13］由此看来，知假买假消费索赔利于谁？不利于谁？学界应当是一目了然的。说透彻点，知假买假只是阻碍了造假生产者与售假经营者的最大利益的“罪魁祸首”而并未损害公共利益与消费者利益，故知假买假依法索赔是有利于保护消费者合法权益的。

二 、知假买假适用《消法》的法理依据

（一）从法条的文义来理解，将消费者限定在“为生活消费需要”的意义在于把“生活消费”与“生产消费”区别开来。
知假买假引发争议的根源在于人们对于《消法》中“为生活消费需要”这一限定词的不同理解。从法理上**律是通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，其实质是一种行为规范，而不是用来规范人们的内心世界。该限定词将《消法》调整的范围限定在生活消费内，排除了生产性消费。从双倍赔偿的责任范围来看，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”是《消法》规定的惟一前提条件。现行有关司法规定都表明，构成欺诈必须有消费者上当受骗的结果发生，其合理性值得商榷。我国刑第二十条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明，“未遂犯都要负刑事责任，所负的责任与既遂犯相同或者较轻。”［14］界定经营者的欺诈行为要求有消费者受到侵害结果的发生，显然与《消法》立法目的相悖。欺诈属于单方行为，欺诈与知假买假不应存在因果关系，后者的存在也不是前者的必要条件。
（二）肯定知假买假是消费行为是法治社会尊重人权的具体体现
2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。这是中国民主宪政和政治文明建设的一件大事，是中国人权发展的一个重要里程碑。从法理方面讲，肯定知假买假，是对公民个人权利高度重视和完善保护的具体表现。以主观动机为衡量是否是消费者的标准，侵害了消费者的购买自由权。在法治社会，公民享有对自己的合法财产占有、支配和使用的权利和自由，消费者的购买无论是为了消费还是为了索赔，任何人都无权干涉。因此肯定知假买假是消费行为是法治尊重人权的具体体现。
（三）知假买假索赔是打击假冒伪劣活动的有效手段之一
打击假冒伪劣不能仅仅依靠国家有关行政执法部门，需要全社会的共同参与。假冒伪劣的出现不但扰乱了社会主义市场经济秩序，违背了商业交易中的诚实信用、公平交易原则，还侵害了广大消费者的合法权益，因此重拳打击是势在必行。保护消费者合法权益是全社会的共同责任，消费者买假后依法索赔是法律赋予公民社会监督权的独特方式。只有将法律赋予公民的监督权充分发挥，政府和老百姓结合起来，才能更好地发挥作用并规范经营者的经营行为。知假买假进行依法索赔正是行使公民参与打击假冒伪劣的一种表现方式，也是打击假冒伪劣活动的有效手段之一。政府应当支持并鼓励更多消费者参与让假冒伪劣无处藏身。
（四）知假买假符合市场经济诚实信用的公认原则
诚实信用是市场经济发展中的一个重要原则。经营者制假售假违背了诚实信用的原则，为获得索赔而知假买假并不违背诚实信用的原则。只要购买不是用于非法目的，就应认定为是善意和诚实的。知假买假者虽然主观上有自己获利的动机，但对社会没有任何危害，相反，引发的最终结果却是对不法经营者的惩罚，对假冒伪劣行为的抑制，符合广大消费者的根本利益。我国假冒伪劣产品屡禁不止，且有愈演愈烈的趋势，给众多消费者造成了严重的生命和财产损失。面对令人担忧的消费环境，我们应该深刻反思现行的法律法规是否能够有效地规范经营者的经营行为。如果否定知假买假行为，无疑是对制假售假者的姑息和纵容。

三、知假买假保护措施与建议

知假买假历来颇受争议的焦点与消法第二条定义，法律体系的设计有着实质性的联系。息其争议，只有在贯穿立法的目的、精神、原则、适用的基础上明确消费者定义并完善法律制度且正确执行立法宗旨的情况下，才会不招致非议，在综合知假买假论调，保护消费者权益基础上，笔者认为对知假买假应当给予明确保护，同时指出现行《消法》的不足之处并提出几点措施与建议以供参考与研讨。
（一） 适用和解释：应符合被适用、被解释的法律的目的、原则与精神
《消法》第一条规定：“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”。明确消法的立场与目的。《消法》第五条和第六条规定的：“国家保护消费者的合法权益不受侵害”；“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”，这是消法最重要原则，也是消法的一个最基本的观念，那就是打击假冒伪劣、坑蒙拐骗，保护消费者的权益。因此在消法的解释适用上应符合和有利于实现《消法》的目的、原则和精神的解释。针对知假买假不能过分拘泥于法律表面文字，应选择适用其中最适合和最有利于实现该法目的、原则、精神的涵义。否则，只会死搬硬套适用法律条文，没有任何法律理念参与期间，就失去了法的实质性意义。因此在对待知假买假，解释法律的目的、原则与精神应符合被解释的法律的目的、原则与精神方能真正实现消法所体现的价值取向，才能更有利于保护消费者的合法权益。
（二）明确完善“消费者”概念
《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”，笔者认为不应局限在“为自己生活消费需要”上，还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。消费者定义应借鉴[7]美国《布莱克法律辞典》对消费者的定义来确定消费者主体身份的条件比较合适，即"消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，他是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者"。建议《消法》第2条行为目的性指向的规定应当予以修改，把"消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护"中的"为生活消费需要"去掉，改为"购买商品、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护"。明确消费者概念，息各方争议。统一法条概念审判才能统一，方能更大范围地保护消费者的合法权益。
（三）完善、明确举证责任
1.建议实行举证责任倒置并在《消法》中给予明确这种举证制度。
在知假买假索赔案件的审理中，若依据《民事诉讼法》第六十四条规定:谁主张,谁举张的原则，明显是对消费者不利。原告要提供证据证明所标的商品为假冒伪劣的证据，对于其本身是存在着一定的困难，比如权威部门的鉴定费，信访答复等需要一定的精力和费用的支出，其增加了消费者的维权成本，不利于消费者权益的保护，故只要消费者使用或购买，接受服务发现该商品不具备合格产品的任一点事由，应当由被告提供合格商品的证据以证明所售商品的真实性，建议实行举证责任倒置并在《消法》中给予明确这种举证制度，由被告提供合格商品的证明。《消法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。该条更加说明了在消费案件审理过程中应采取举证责任倒置，是不违反立法本意与精神的。
2．“谁主张,谁举张”应用于否定消费者之被告进行举证
是“为生活消费需要”，以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候，由谁对此承担举证责任的问题。《消法》没有明确规定，审判实践中弹性比较大。是由制假或售假即被告承担举证责任呢？还是由购买者即原告承担举证责任呢？笔者认为应当由知假买假索赔案件中的被告进行举证。《消法》第五条的规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”《民事诉讼法》第六十四条规定:谁主张,谁举张的原则，根据这些规定的精神，只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品，就应推定其是出于生活消费需要的动机。因此，法院应选择由制假或售假的被告承担举证责任，以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应选择由作为假货购买者的原告承担举证责任，以使消费者的权益受到特别保护。
（四）亟待审判机关统一司法解释