山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市地方立法条例〉的决定》的决定

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山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市地方立法条例〉的决定》的决定

山西省人民代表大会常务委员会


山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市地方立法条例〉的决定》的决定

  (2004年9月25日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
  山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议审议了大同市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市地方立法条例〉的决定》,决定予以批准。

附件:
           大同市地方立法条例
  (2001年4月16日大同市第十一届人民代表大会第四次会议通过
  2001年5月19日山西省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准
  根据2004年8月26日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈大同市地方立法条例〉的决定》修正
  2004年9月25日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
目录
第一章 总则
第二章 地方性法规的制定权限
第三章 市人民代表大会法规案的提出、审议和通过
第四章 市人民代表大会常务委员会法规案的提出、审议和通过
第五章 地方性法规的报请批准和公布
第六章 地方性法规解释
第七章 其他规定
第八章 市人民政府规章
第九章 附则
             第一章 总则
  第一条 为规范本市立法活动,根据宪法、立法法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、山西省地方立法条例的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 市人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止和解释地方性法规,适用本条例。
  市人民政府规章的制定、修改和废止,依照本条例有关规定执行。
  第三条 地方立法应当遵循立法法和山西省地方立法条例确立的基本原则。
  地方立法应当具有较强的针对性和可操作性,突出地方特色。
  第四条 地方立法应当深入实际调查研究,广泛听取各方面意见,保障人民通过多种形式参与立法活动。
  第五条 地方立法所需费用,应当列入市本级财政预算,并予以保障。
          第二章 地方性法规的制定权限
  第六条 需要制定地方性法规的下列事项应当由市人民代表大会制定:
  (一)涉及本行政区域全局的特别重大事项;
  (二)涉及本行政区域人民群众切身利益或人民群众普遍关心的特别重大事项;
  (三)规范市人民代表大会自身活动的事项;
  (四)对市人民代表大会代表履行职务的问题,需要通过立法作出具体规定的事项。
  第七条 需要制定地方性法规的下列事项可以由市人民代表大会常务委员会制定:
  (一)为执行法律、行政法规和山西省地方性法规,根据本行政区域的实际情况作出具体本规定的事项;
  (二)属于本行政区域内的地方性事务应当作出规定的事项;
  (三)规范市人民代表大会常委员会自身活动的事项;
  (四)应当由市人民代表大会常务委员会制定地方性法规的其他事项。
  第八条 除立法法第八条规定的事项外,国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项,市人民代表大会及其常务委员会可以分别按照本条例第六条、第七条的规定,根据本行政区域的具体情况和实际需要,先行制定地方性法规。
  第九条 在市人民代表大会闭会期间,市人民代表大会常务委员会可以对市人民代表大会制定的地方性法规进行补充和修改,但不得同该法规的基本原则相抵触。
     第三章 市人民代表大会法规案的提出、审议和通过
  第十条 市人民代表大会主席团可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由市人民代表大会会议审议。
  市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市人民代表大会各专门委员会,可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定列入会议议程。
  第十一条 市人民代表大会代表十人以上联名,可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。
  专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
  第十二条 向市人民代表大会提出的地方性法规案,在市人民代表大会闭会期间可以先向常务委员会提出,经常务委员会会议依照本条例第四章有关规定审议后,决定提请市人民代表大会审议。
  第十三条 常务委员会决定提请市人民代表大会会议审议折地方性法规案,应当在会议举行的一个月前将地方性法规草案发给代表。
  第十四条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在会议期间提出的,由提案人向大会全体会议作说明;在闭会期间向市人民代表大会常务委员会提出的,由常务委员会或提案人向大会全体会议作说明。
  第十五条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,大会全体会议听取常务委员会或提案人的说明后,由各代表团进行审议。
  各代表团审议地方性法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。有关机关、组织应当派人介绍情况。
  第十六条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案由有关的专门委员会进行审议,向主席团提出审议意见,并印发会议。
  第十七条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,由法制委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对地方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明。
  第十八条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,主席团常务主席可以召开各代表团团长会议,就地方性法规案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
  主席团常务主席也可以就地方性法规案中的重大的专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
  第十九条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该地方性法规案的审议即行终止。
  第二十条 地方性法规案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。
  第二十一条 地方性法规修改稿经各代表团审议,由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。
   第四章 市人民代表大会常务委员会法规案的提出、审议和通过
  第二十二条 主任会议可以向常务委员会提出地方性法规案,由常务委员会会议审议。
  市人民政府、市人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定提请常务委员会会议审议。如果主任会议认为地方性法规案有重大问题需要进一步研究,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
  第二十三条 常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定是否提请常务委员会会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否提请常务委员会会议审议的意见,再决定是否提请常务委员会会议审议。不提请常务委员会会议审议的,应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
  专门委员会审议地方性法规案时,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
  第二十四条 拟提请常务委员会会议是议的地方性法规案,提案人应当在会议举行的三十日前将地方性法规案送交常务委员会。
  第二十五条 拟列入常务委员会会议议程的地方性法规案,应当在会议举行的七日前将地方性法规草案发给常务委员会组成人员,特殊情况除外。
  第二十六条 拟列入常务委员会会议议程的地方性法规案,由有关的专门委员会提出审议意见,或者由常务委员会有关工作机构提出意见,印发常务委员会会议。
  有关的专门委员会审议或者常务委员会有关工作机构研究地方性法规案时,可以邀请其他有关人员参加会议,发表意见。
  第二十七条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,一般应当经两次常务委员会会议审议后再交付表决。如果在第二次审议时,对地方性法规案中的重大问题,仍有较大分歧的,经主任会议决定,可以经三次以上常务委员会会议审议后再交付表决。
  部分修改的地方性法规案,各方面意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
  第二十八条 常务委员会会议第一次审议地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明以及有关专门委员会审议意见的报告或者常务委员会有关工作机构意见的报告后,由分组会议进行初步审议。
  常务委员会会议第二次审议地方性法规案,在全体会议上听取法制委员会关于地方性法规草案审议结果的报告,由分组会议对地方性法规草案修改稿进行审议。
  第二十九条 常务委员会审议地方性法规案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议。
  第三十条 常务委员会分组会议审议地方性法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。有关机关、组织应当派人介绍情况。
  第三十一条 地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见,对地方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明。
  法制委员会审议地方性法规时,可以邀请有关的专门委员会或者常务委员会工作机构的人员列席会议,发表意见。
  第三十二条 专门委员会审议地方性法规案时,应当召开全体会议审议,根据需要,可以要求有关机关、组织派人说明情况。
  第三十三条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,法制委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  第三十四条 列入常务委员会会议议程的重要的地方性法规案,在法制委员会统一审议后,经主任会议同意,由法制委员会向社会公布,征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会法制工作委员会。
  第三十五条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,常务委员会法制工作委员会应当收集整理各方面提出的意见,分送法制委员会和有关专门委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
  第三十六条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主任会议同意,并向常务委员会报告,对该地方性法规案的审议即行终止。
  第三十七条 已经常务委员会会议审议的地方性法规案,搁置审议满两年的,由主任会议向常务委员会报告,该地方性法规案终止审议。
  第三十八条 地方性法规草案修改稿经常务委员会会议审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审方意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主任会议提请常务委员会全体会议表决。表决采取按电子表决器或者无记名投票的方式,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
         第五章 地方性法规的报请批准和公布
  第三十九条 市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会审议通过的地方性法规,应当在十日内报请省人民代表大会常务委员会批准。
  第四十条 向省人民代表大会常务委员会报请批准地方性法规,应当提交报请批准的书面报告、地方性法规文本及其说明。
  第四十一条 报请批准地方性法规,由市人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责办理。
  第四十二条 已经批准的地方性法规,应当在常务委员会主任签署公告后五日内公布公告和法规标准文本,并在市人民代表大会常务委员会公报和大同日报等媒体上刊播。
  地方性法规被修改的,应当公布修改决定和修改后的法规文本。地方性法规被废止的应当公布废止决定。第六章 地方性法规解释
  第四十三条 市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下情况之一的,由市人民代表大会常务委员会解释:
  (一)地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;
  (二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用地方性法规依据的。
  第四十四条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和市人民代表大会各专门委员会以及县、区的人民代表大会常务委员会可以向市人民代表大会常务委员会提出地方性法规解释要求。
  第四十五条 市人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究拟订地方性法规解释草案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。
  第四十六条 地方性法规解释草案经市人民代表大会常务委员会会议审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改、提出地方性法规解释草案表决稿。
  第四十七条 地方性法规解释草案表决稿由市人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过,并由常务委员会发布公告,予以公布。
  市人民代表大会常务委员会对地方性法规作出的解释,在十日内报省人民代表大会常务委员会备案。
  第四十八条 市人民代表大会常务委员会对地方性法规的解释同地方性法规具有同等效力。
  第四十九条 市人民代表大会及其常务委员会制定的属于行政管理方面的地方性法规,在实施过程中遇到的具体应用中的问题,由地方性法规授权的机关进行解释,并报市人民代表大会常务委员会备案。
  市人民代表大会常务委员会认为具体应用问题的解释不适当的,可以责令纠正或者依法予以撤销。
             第七章 其他规定
  第五十条 市人民代表大会常务委员会应当在每届常务委员会任期第一年的六个月内制定本届五年立法规划,在每年的第四季度制定下年度立法计划。
  第五十一条 列入立法规划和计划的地方性法规项目,应当按照法规的性质和内容,由市人民代表大会有关专门委员会、常务委员会有关工作机构督促起草机关认真起草,如期提请审议。
  第五十二条 提出地方性法规案,应当同时提出地方性法规草案文本及其说明,并提供必要的资料。地方性法规草案的说明应当包括制定该地方性法规的必要性和主要内容。
  第五十三条 向市人民代表大会及其常务委员会提出的地方性法规案,在列入会议议程前,提案人有的权撤回。
  第五十四条 交付市人民代表大会或其常务委员会全体会议表决人未获得通过的地方性法规案,如果提案人认为必须制定该地方性法规,可以按照本条例规定的程序重新提出,由主席团或主任会议决定是否列入会议议程。
  未获得市人民代表大会通过又重新提出的地方性法规案,应当继续提请市人民代表大会审议决定。
  第五十五条 地方性法规应当明确规定施行日期。
  第五十六条 地方性法规的修改和废止程序,适用本条例的有关规定。
  第五十七条 地方性法规可以采用条例、规定、办法等名称。
  地方性法规应当载明制定机关、通过日期和批准机关、批准日期。
           第八章 市人民政府规章
  第五十八条 下列事项市人民政府可以制定规章:
  (一)为执行法律、行政法规和本省、市地方性法规需要制定执行性规定的事项;
  (二)属于本行政区域的具体行政管理事条。
  市人民政府规章不得创设强制措施和强制执行措施。
  第五十九条 市人民政府规章的制定程序,按照国务院的规定执行。
  第六十条 市人民政府制定的规章,应当在公布后的三十日内报市人民代表大会常务委员会备案。
  报送备案内容包括:备案报告、规章文本及其说明或审查报告。
  第六十一条 报送市人民代表大会常务委员会备案的规章,由市人民代表大会各专门委员会和常务委员会各工作机构按照职责分工进行审查。
  第六十二条 市中级人民法院、市人民检察院和县、区人民代表大会常务委员会认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,可以向市人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由市人民代表大会法制委员会进行审查、提出意见。
  前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,也可以向市人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。市人民代表大会法制委员会认为需要进行审查的,提出审查意见。
  第六十三条 市人民代表大会法制委员会应在收到审查要求的三个月内,提出书面审查意见。
  第六十四条 市人民代表大会法制委员会在审查中认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触的,经主任会议同意,可以向市人民政府提出书面审查意见。市人民政府应当在两个月内提出处理意见。
  市人民代表大会法制委员会审查认为市人民政府规章同法律、行政法规和本省、市地方性法规相抵触而市人民政府不予修改的,可以提出予以撤销的议案。
             第九章 附则
  第六十五条 本条例由市人民代表大会常务委员会负责解释。
  第六十六条 本条例自公布之日起施行。1998年12月24日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《大同市人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定》同时废止。




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出国中医药类专业技术人员资格认定管理办法(试行)

国家中医药管理局


出国中医药类专业技术人员资格认定管理办法(试行)



第一条 为加强出国中医、中西医结合、民族医、中药、中医护理专业技术人员以及中医药行业职业技能人员的管理,维护其合法权益,依据《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国护士管理办法》以及其他相关法律法规,特制定本办法。
第二条 国家中医药管理局中医师资格认证中心(以下简称认证中心)负责出国中医师(助理及以上)、中西医结合医师(助理及以上)、民族医师(助理及以上)、中药师(士及以上)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格认定工作。
第三条 本办法适用于:
(一)出国从事医疗活动的中国中医师、中西医结合医师、民族医师的执业资格及技术资格认定;
(二)出国从事中药工作的中国中药师(士)的执业资格及技术资格认定;
(三)出国从事医疗护理活动的中国中医护师的执业资格及技术资格认定;
(四)出国从事中医药职业技能活动以及相关工作的中国中医药行业职业技能人员的资格认定。
第四条 资格认定申请者,须向认证中心提交下列全部材料:
(一)资格认定申请表;
(二)近期二寸免冠正面彩色照片两张;
(三)身份证明复印件;
(四)中华人民共和国中医师、中西医结合医师、民族医师资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中医师、中西医结合医师、民族医师技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中药师(士)资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中药师(士)技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中医护师资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中医护师技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中医药行业职业技能鉴定证书原件及复印件。
第五条 申请者可委托个人或单位进行申请,受委托的个人或单位在申请时尚须出具申请人签署的授权委托书。
第六条 符合本办法第三条所列情形者,认证中心应当自接到认定申请材料5个工作日内提出受理意见,通知申请人;对不受理的,应当说明理由。
第七条 认证中心应当自接到申请者提交本办法第四条所列全部材料之日起30个工作日内给予认定意见。
第八条 认证中心对审核合格者颁发《中华人民共和国中医师资格认定证书》、《中华人民共和国中西医结合医师资格认定证书》、《中华人民共和国民族医师资格认定证书》、《中华人民共和国中药师(士)资格认定证书》、《中华人民共和国中医护师资格认定证书》、《中华人民共和国中医药行业职业技能人员资格认定证书》等。
第九条 审核未通过者,认证中心将通知申请人或受其委托的个人或单位,退还申请材料中的证件原件。
第十条 因认定证书遗失需要补办的人员,须填写补办申请表,提供身份证明材料,经认证中心核实并登报声明作废后予以补发。
第十一条 在认定过程中发现申请材料弄虚作假的,经认证中心核实,不予认定。
第十二条 以不正当手段取得证书的,认证中心将注销其认定证书。
第十三条 对认证中心出具的结论有异议,申请者可在30日内向认证中心提出质疑。认证中心须在接到异议后10个工作日内
给予答复。
第十四条 认证中心建立认定查询数据库,为国内、国外机构和个人提供查询。有关信息安全保密和个人隐私的按国家有关要求执行。
第十五条 外国政府、机构和组织提出需要核实是否在中国取得中医师、中西医结合医师、民族医师、中药师(士)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格的请求,按相关法律法规,参照本办法予以认定。
第十六条 本办法第八条所述各类证书由认证中心统一印制管理。
第十七条 认定费用按物价部门核定标准执行。
第十八条 到香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区从事医疗护理活动的中医师、中西医结合医师、民族医师、中药师(士)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格认定工作参照本办法执行。
第十九条 本办法由国家中医药管理局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度,是指从法律上确立由有关责任方(过错方)承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施(如提起诉讼、仲裁)而产生的律师费(如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等)的制度。
目前,我国对此还没有做出明确的法律规定,学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释,然而在司法实践中,大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定,可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如,2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定,法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息,并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决,判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元,北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷,北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说:“除了符合立法本意,体现公平与正义外,还有以下重要意义:一、为经济建设保驾护航,为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法,使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼,阻碍了经济流转的正常运行,也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益,在涉外民商事案件中,由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失,由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的,有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高,从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年,一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序,其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’,也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样,对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿,损害了其合法权益,也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费,可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考,本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证,并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理,原因是:律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同,受托人是为了委托人的利益而服务,那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付,是不符合该法学基本原理的,从这个角度来讲,律师费用应该由委托方承担,而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系,没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付,因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务,我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单,而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支,而列入诉讼请求的追偿范围,有如下依据,《民法通则》一百一十二条:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,……”特别值得一提的是,在民法通则以后出台的许多法律中,都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为,而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人,为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见,败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定,对其他案件当事人是不公平的,既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支,那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支?大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例,都是经过最高法院审判委员会严格审定,而精选出来的不少案例带有判例性质。1997年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道:“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时,支出的合理费用7514.56元(其中包括4662.41元的律师费)也应当由被告承担。”另外,1998年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用9106元由被告承担。1999年10月20日,最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台,无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例:陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效,被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件:台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元,这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例,遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重,但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度,就是要通过建立这种转嫁机制,将胜诉当事人的损失降到最低,同时对违约行为予以惩戒,达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险,因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现,这种风险其实根本不存在,因为律师费仍然是由委托人支付,律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系,律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后,将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失,追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现,既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容,就必须在起诉时举出相应的证据,并且有具体的数额。这样一来,律师费的收费证据就必须庭前提交,这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险,因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为,如果承认律师费用可以由败诉方承担,那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了,律师费还得由对方承担。这样一来,受托代理律师会很容易违规“漫天要价”,或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时,对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险,而在诉讼当中采取一些不正当手段,诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师,而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉,给付律师天价律师费的可能性不大,一旦官司败诉,或胜诉几率不大时,给付高额律师费只能使自己吃亏,况且在起诉时就要提交律师收费证据,这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性,如果明显超出合理范畴,可以行使自由裁量权予以裁减,以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”根据上述规定,如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务,你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费,由于其收费的特殊性质,使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看,风险代理属于协商收费的范畴,从基本的法律原则上讲,只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范,我们并不能找出使其无效的法律依据;并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值,出于自身利益的考虑,他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼,一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足,而律师之所以愿意选择风险代理方式,是因为对胜诉充满信心,并且以极小的风险代价,来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度,当事人只要有了充分的胜诉信心,就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费,因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人,从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式,但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心,因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎,使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险,会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来,由于双方当事人都有这一利一弊的风险,在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现,但为了防止这种可能性的出现,可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法,即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准,执业律师也须提出证据,证明风险代理收费是合理的,涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时,法院亦保留否决权,违反公共政策的风险代理合同,均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方,当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义?实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利,维护公平正义,如果当事人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判决全部胜诉了,因为付出了一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部维护,是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上,事实上,由于各种主客观因素的限制,一定的错案率是不可避免的,在律师费转付的情形下,将会对非过错方的败诉方更加不公,这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗?
对于这样一种质疑的声音,我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好:“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系,而我们人是有缺陷的一种动物,我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性,体现了司法内在的要求,他说:‘我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中,的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的,我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件,我们必须要保证这一点。否则的话,我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费,司法是用纳税人的钱支撑的一个机构,它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合,在实际的司法实践中,出现非过错方的败诉方的错案一定是有的,但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内,我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护,而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化,实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼,其含义并不明晰准确,很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项,有的索赔数额很高只判了一点等,这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理?这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混,笔者以为,根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法,因为法官对任何一个案件的的判定,首先必须作出责任认定,不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则,总得对损失总额作出认定,并在此基础上划分各自承担的责任份额,笔者以为,可以以此作为分担律师费用的标准,不仅与责任分担成正比,而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法,1、以原告的律师费为基准,乘以双方当事人的责任份额,2、以双方当事人律师费的总和为基准,乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利,但对被告不利,因为在混合责任的情况下,原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任,既然原告的律师费损失可以列入追偿范围,被告的律师费也就应该列入分摊范畴,这样对双方才公平,而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益,以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时,律师费又如何分摊才公平合理呢?由于我国实行两审终审制,在一审中做出的律师费分担,如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉,情形就会变得复杂起来,存在三种不同的情形:1、维持原判,实行一、二审分段计算的原则,一审律师费分担按原来的数额分担,二审双方当事人的律师费全由上诉方承担,因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求,上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判,这时不能采取一审、二审分段计算的原则,因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和,律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审,如果重审服判(依据法律规定,重审必须改判),就要把一审、二审、重审的律师费总和,再乘以重审判决的责任分担比例;如果重审又上诉,当上诉维持重审判决时,计算方法也要采取分段计算原则,一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例,再次上诉的律师费全由上诉人承担,原因和第1种情形相同。当上诉改判时,律师费基准就应把所有律师费总和,乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审,有两种结果:1、维持原判,新发生的律师费全由申诉人承担,因为申诉人是败诉方。2、申诉改判,因为否定了二审判决的效力,二审已经支付的律师费应该回转,应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时,委托方可以对之提起赔偿之诉,如果实行律师费转付制度,也就在无形当中加大了律师执业的风险,因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失,还得承担双方当事人的律师费,并且还面临本诉的律师费(因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束),这一方面是一件好事,可以督促律师接受当事人的委托后,更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务,提高律师素质的整体提高,另一方面又使得律师承担的责任过大,与收费的低廉产生冲突,解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险,转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善,保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种,解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。