卫生部办公厅关于印发甲类大型医用设备集中采购工作规范(试行)的通知

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卫生部办公厅关于印发甲类大型医用设备集中采购工作规范(试行)的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发甲类大型医用设备集中采购工作规范(试行)的通知

卫办规财发〔2012〕96号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,卫生部国际交流与合作中心:
为规范和加强甲类大型医用设备集中采购管理,保障采购质量和采购价格合理,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律法规,我部制定了《甲类大型医用设备集中采购工作规范(试行)》。现印发你们,请遵照执行。
各地要参照本规范,按照公开透明、公平竞争和公正廉洁的原则,结合当地实际,研究制订乙类大型医用设备集中采购工作规范,切实推动乙类大型医用设备集中采购工作。



2012年8月7日



卫生部甲类大型医用设备集中采购工作规范(试行)



第一章 总则

第一条 为规范甲类大型医用设备集中采购管理,保障采购质量和采购价格合理,依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《机电产品国际招标投标实施办法》等相关规定,制定本规范。

第二条 本规范所称甲类大型医用设备,是指列入大型医用设备甲类管理品目的医用设备。

第三条 甲类大型医用设备集中采购(以下简称集中采购)由卫生部统一组织实施。

第四条 各级政府、国有企业(含国有控股企业)举办的非营利性医疗机构配置甲类大型医用设备,均应当参加集中采购。配置包括新增购置、更新和以核心硬件更换为主的性能升级。

第五条 集中采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正廉洁和诚实信用原则。

第六条 本规范适用于参加集中采购活动的集中采购工作机构、医疗机构、招标代理机构和供应商。



第二章 组织管理

第七条 卫生部成立集中采购工作领导小组(以下简称领导小组)。领导小组由卫生部分管部领导、规划财务司、直属机关党委、监察部驻卫生部监察局和集中采购工作机构等相关部门负责人组成,分管部领导任组长。

领导小组负责集中采购有关重大事项决策和相关事宜协调,对集中采购工作进行全过程监督。

第八条 集中采购工作领导小组下设办公室。办公室设在卫生部规划财务司,由领导小组成员单位相关人员组成。办公室承担领导小组日常工作,负责建立和管理专家库,指导集中采购工作机构开展相关工作,提出工作建议报领导小组审议等。

第九条 卫生部根据工作需要委托部直属单位作为集中采购工作机构承担具体集中采购工作。

第十条 集中采购工作机构应当建立健全集中采购工作制度和内部监督机制,保障人力配备,提高工作人员专业水平,加强职业道德和廉洁自律教育。



第三章 当事人

第十一条 当事人是指在集中采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括集中采购工作机构、医疗机构、招标代理机构和供应商。

第十二条 集中采购工作机构是指受卫生部委托,在领导小组和办公室的领导下,承担具体集中采购工作的机构。

第十三条 集中采购工作机构主要职责包括:

(一)根据国家有关法律法规,组织开展集中采购工作;

(二)制订集中采购工作方案、实施程序和各项规章制度;

(三)编制集中采购工作相关文件;

(四)与医疗机构签订集中采购委托协议;

(五)与招标代理机构签订委托代理招标协议;

(六)组织医疗机构与供应商根据集中采购结果签订采购合同并监督合同的执行;

(七)协调和处理相关询问、质疑和投诉;

(八)负责集中采购工作相关资料归档和保存;

(九)承办领导小组和办公室交办的其他工作。

第十四条 参加集中采购的医疗机构,应当取得甲类大型医用设备配置许可,并具备采购资金准备到位、资金来源符合国家规定、基础设施条件满足装机要求等条件。

第十五条 医疗机构主要职责包括:

(一)与集中采购工作机构签订采购委托协议,配合和监督集中采购工作机构实施集中采购;

(二)提交真实、完整、明确的采购需求计划、资金筹措和基础设施等情况;

(三)依据集中采购结果,在规定时间内与供应商签订采购合同,但不得与供应商订立背离合同实质性内容的其他协议,牟取不正当利益;

(四)根据合同约定,及时完成付款、装机等后续工作;

(五)采购合同签订后,及时向集中采购工作机构报送合同副本、设备配置清单和履约情况。

第十六条 招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介机构。招标代理机构按照国家相关规定承担相应职责。

第十七条 供应商是指甲类大型医用设备生产企业或经营企业。

第十八条 供应商参加集中采购活动应当具备以下条件:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

(三)具有履行合同所必需的设备、专业技术能力和完善的售后服务体系;

(四)具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

(五)参加集中采购活动前3年内,在经营活动中没有重大违法记录;

(六)法律法规规定的其他条件。

第十九条 供应商应当承担以下责任与义务:

(一)遵守法律法规,按照规定接受供应商资格审查并客观真实地反映相关情况;

(二)及时响应集中采购工作机构、医疗机构、招标代理机构提出的与集中采购活动有关的正当要求,并如实提供有关材料;

(三)遵循公平竞争原则,不得采取非正当行为参与集中采购活动;

(四)根据集中采购结果,及时与医疗机构签订采购合同和廉洁供货协议,并按照合同规定落实运输、保险、安装、维修、培训等相关事宜;不得在采购合同规定之外给予医疗机构或个人任何形式回扣。



第四章 采购方式

第二十条 集中采购采用以下方式:

(一) 公开招标;

(二) 邀请招标;

(三) 竞争性谈判;

(四) 单一来源采购;

(五) 询价;

(六) 国家规定的其他采购方式。

第二十一条 集中采购一般应当采用公开招标方式进行。

第二十二条 符合下列情形之一的,可以采用邀请招标方式采购:

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;

(二)采用公开招标方式的费用占采购项目总价值比例过大的。

第二十三条 符合下列情形之一的,可以采用竞争性谈判方式采购:

(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(三) 采用招标所需时间不能满足紧急需要的;

(四)不能事先计算出价格总额的。

第二十四条 符合下列情形之一的,可以采用单一来源方式采购:

(一)只能从唯一供应商采购的;

(二)发生了不可预见的紧急情况,不能从其他供应商处采购的;

(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

第二十五条 采购设备规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的,可以采用询价方式采购。

第二十六条 集中采购采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购或询价采购方式,应当报经领导小组审核同意,按照国家有关规定严格履行审批程序后实施。

第二十七条 符合国家有关规定,集中采购工作机构具有编制招标文件和组织评标能力的项目,集中采购工作机构可以自行办理招标事宜。依法必须进行招标、可由集中采购工作机构自行办理招标事宜的项目,应当报经领导小组审核同意后实施,并报有关部门备案。

第二十八条 集中采购项目属于国家规定国际招标范围的,应当通过国际招标方式采购,不得以国内招标或其他方式规避国际招标。已经明确采购设备原产地在国内的,可以采用国内招标方式进行。



第五章 招标代理机构遴选

第二十九条 遴选招标代理机构,应当按照公开、公平、公正、择优的原则确定。

第三十条 招标代理机构的遴选,应当充分考虑机构资质、业绩、信誉、社会评价、专业水平、服务承诺和服务费率等因素综合评定。

第三十一条 办公室成员单位、医疗机构代表和专家组成招标代理机构遴选小组,负责招标代理机构遴选工作。

第三十二条 招标代理机构应当符合以下基本条件:

(一)具有独立资格的法人单位;

(二)具有机电产品国际招标代理甲级资质;

(三)具有政府采购代理机构甲级资质;

(四)具有中央投资项目招标代理机构甲级资质;

(五)根据具体项目要求必须具备的其他条件。

第三十三条 招标代理机构遴选应当按照以下程序进行:

(一)编制遴选文件。

(二)向候选招标代理机构发出遴选邀请。

(三)候选招标代理机构递交申请及相关文件。

(四)候选招标代理机构资格审查。有必要的,可进行现场考察。

(五)遴选小组对候选招标代理机构组织现场评审。

(六)遴选小组对候选招标代理机构进行综合评价,确定遴选结果。

(七)根据遴选结果,集中采购工作机构与招标代理机构签订委托协议。

第三十四条 招标代理机构原则上每项目一年遴选一次。对服务行为规范、服务质量良好,上一年度工作中没有受到质疑、投诉的招标代理机构,经集中采购工作机构报办公室同意,可延续承担下一年度同一品目集中采购招标代理工作,但最多延续一次。

第三十五条 招标代理机构按照国家相关规定和委托协议收取服务费。除此之外不得以任何方式向其他当事人收取其他任何费用。

第三十六条 招标代理机构承担与集中采购有关的全部工作费用。不需招标代理机构参与的集中采购项目,由领导小组研究决定工作费用来源。



第六章 集中采购准备工作

第三十七条 每年初集中采购工作机构应当依据当年卫生部甲类大型医用设备配置规划实施计划,拟订当年集中采购工作计划。

第三十八条 同一品目设备集中采购,原则上每年组织一次。根据工作需要等实际情况,可以调整采购次数。

第三十九条 卫生部审批同意医疗机构配置甲类大型医用设备后30个工作日内,集中采购工作机构会同办公室应当组织完成以下准备工作:

(一)收集、汇总和分析拟采购设备国内外市场情况等信息。

(二)通知医疗机构所在地省级卫生行政部门,启动集中采购工作。

(三)组织医疗机构签订委托协议,明确采购需求及采购数量。

(四)严格论证医疗机构采购需求的合理性,剔除违背集中采购公开、公平、公正原则的排他性需求。

(五)汇总医疗机构采购需求、资金筹措情况、基础设施条件及进口设备免税申请等信息。使用财政资金采购的医疗机构,须按照国家有关规定完成论证、报批工作。

(六)与潜在供应商沟通,收集、汇总和分析产品技术参数等相关信息。

(七)组织专家对产品技术参数进行交叉论证。

第四十条 准备工作完成后20个工作日内,集中采购工作机构应当制订集中采购工作方案,报领导小组审批后实施。



第七章 实施程序与要求

第四十一条 集中采购包括以下基本工作程序:根据采购项目具体情况和工作方案确定采购方式;制订采购文件;组织实施采购;确定成交结果;签订采购合同;履约验收。

第四十二条 集中采购文件一般应当包括技术和商务两部分。技术部分编制由医疗机构提出技术需求,集中采购工作机构或招标代理机构组织专家编写。商务部分由集中采购工作机构或招标代理机构负责编写。

第四十三条 集中采购采用公开招标方式的,按照以下程序实施:

(一)按照第五章规定,遴选招标代理机构。

(二)集中采购工作机构和招标代理机构编制招标文件。

(三)专家组审核招标文件,集中采购工作机构确认。

(四)招标代理机构向招标监督管理部门备案招标文件。

(五)招标代理机构发布招标公告和发售招标文件。

(六)集中采购工作机构和招标代理机构接受咨询和质疑,并对标书做出修正。

(七)供应商按照招标文件要求投标。

(八)招标代理机构组织开标、评标。

(九)招标代理机构将评标报告报集中采购工作机构,集中采购工作机构确认中标供应商。

(十)招标代理机构发布中标公告。

第四十四条 集中采购采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,选择3家以上的供应商,向其发出投标邀请书。具体程序按照第四十三条规定实施。

第四十五条 集中采购采用竞争性谈判方式采购的,按照以下程序实施:

(一)集中采购工作机构编制谈判文件。

(二)确定邀请参加谈判的供应商名单。

(三)成立由办公室成员单位和专家组成的谈判小组,

制订谈判方案。

(四)谈判小组与供应商进行价格谈判。

(五)确定中标供应商。

第四十六条 集中采购采用单一来源方式采购的,采购人与供应商应当在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。一般采用价格谈判方式,按照第四十五条规定实施。

第四十七条 集中采购采用询价方式采购的,按照以下程序实施:

(一)集中采购工作机构编制询价文件。

(二)成立由办公室成员单位和专家组成的询价小组。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定标准等事项作出规定。

(三)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求向其发出询价通知书。

(四)询价。被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

(五)确定中标供应商。

第四十八条 招标代理机构根据评标结果向供应商和医疗机构发出中标通知书。不需招标代理机构参与的集中采购项目,由集中采购工作机构向供应商和医疗机构发出中标通知书。

第四十九条 采购进口设备的,由集中采购工作机构协调国家机电产品进出口办公室,协助医疗机构在当地机电产品进出口办公室办理机电产品进口手续。

第五十条 医疗机构与供应商按照集中采购结果签订采购合同。

第五十一条 集中采购工作机构对医疗机构和供应商履约情况进行跟踪抽验。

第五十二条 集中采购工作机构在采购项目完成后及时总结采购工作,向办公室报告。

第五十三条 集中采购工作机构、医疗机构、招标代理机构应当妥善保存集中采购项目文件,不得伪造、编造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为自采购结束之日起不少于15年。



第八章 专家管理

第五十四条 规范和加强集中采购专家管理,实行专家库维护管理与专家抽取使用相互分离的管理制度。

办公室负责建立和管理集中采购专家库;集中采购工作

机构从专家库抽取专家开展工作,并对专家工作情况进行评价。

第五十五条 集中采购专家库专家参与集中采购文件制订、产品论证、技术评估等工作。标书审核、评标活动涉及的专家,按照国家有关规定抽取、使用和管理。

第五十六条 专家进入集中采购专家库,需自愿申请并填写卫生部集中采购专家库专家推荐表,经所在单位、所在地省级卫生行政部门推荐后报办公室。审核合格的,纳入专家库。

第五十七条 入库专家应当具备以下基本条件:

(一)具有较高业务水平和良好职业道德,客观公正、廉洁自律、遵纪守法;

(二)熟悉国家有关招标投标的法律、法规和政策,具有招标评审工作经验;

(三)具有大学本科及以上学历,具有高级技术职称,并从事相关专业领域工作8年以上,能够胜任集中采购评审工作;

(四)熟悉本专业领域国内外技术水平和发展动向;

(五)以独立身份参加集中采购评审工作,并愿意接受监督管理;

(六)身体健康,能积极参加集中采购评审工作,原则上年龄在65岁以下;

(七)无违纪违规等不良纪录。

第五十八条 专家在集中采购工作中,享有以下权利:

(一)对集中采购工作制度及相关情况的知情权;

(二)按照集中采购文件确定的标准和方法论证、评审,提出建议、意见,不受任何单位或个人的干预;

(三)按照规定获得相应的劳务报酬;

(四)向有关监督部门反映评审活动中发现的违法违规行为;

(五)法律、法规规定的其他权利。

第五十九条 专家在集中采购工作中,承担以下义务:

(一)准时出席评审活动,客观公正地进行评审;

(二)严格遵守评审工作纪律,不得私下接触参加该次集中采购的供应商,不得向外界透露评审情况,不得收受集中采购工作利益相关方的财物;

(三)积极协助和配合监督部门的监督检查,发现供应商在集中采购活动中有不正当竞争或恶意串通等违规行为的,应当及时向集中采购评审工作的监督部门或组织者报告并加以制止;

(四)具有法定回避情形的,应当主动提出回避;

(五)遵守集中采购工作机构制定的工作人员守则;

(六)法律、法规规定的其他义务。

第六十条 建立健全专家监督评价制度和退出机制。对不能公正、廉洁履行职责的专家应当及时取消其资格并从专家库中清除。



第九章 质疑与投诉

第六十一条 供应商对集中采购相关事项有疑问的,可以向集中采购工作机构提出询问。集中采购工作机构应当及时做出答复,但答复内容不得涉及商业秘密。

第六十二条 供应商认为集中采购文件、采购过程或成交结果使自己的合法权益受到损害的,可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向集中采购工作机构提出质疑。

第六十三条 集中采购工作机构应当在收到书面质疑后7个工作日内以书面形式作出答复,但答复内容不得涉及商业秘密。

第六十四条 供应商可以向招标代理机构提出询问或者质疑。招标代理机构应当按照有关法律法规规定,就集中采购工作机构委托授权范围内的事项作出答复。

第六十五条 质疑供应商对集中采购工作机构、招标代理机构的答复不满意,或者未在规定时间内收到集中采购工作机构答复的,可以在答复期满后15个工作日内向办公室投诉。

第六十六条 办公室应当在收到投诉后30个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式告知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

第六十七条 投诉人对投诉处理决定不服或者逾期未收到处理决定的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。



第十章 监督检查

第六十八条 办公室按照共同监督、权责一致的原则履行对集中采购工作机构的日常监督和集中采购活动的全程监督。

第六十九条 日常监督的主要内容应当包括:

(一)有关法律法规和规章制度的执行情况;

(二)采购信息公开情况;

(三)采购工作制度建设情况;

(四)内部监督制约机制和岗位责任制建设情况;

(五)法律法规规定的其他情形。

第七十条 全程监督的主要内容应当包括:

(一)招标代理机构遴选情况;

(二)工作方案执行情况;

(三)集中采购文件制订和论证情况;

(四)招标、询价、谈判情况;

(五)采购合同订立、履行和资金支付情况;

(六)当事人询问和质疑处理情况;

(七)法律法规规定的其他情形。

第七十一条 集中采购工作机构对医疗机构参加集中采购活动及执行集中采购结果的情况进行监督检查。

第七十二条 集中采购工作机构要加强对招标代理机构的监督检查。招标代理机构违反有关法律法规,或未完成委托协议要求的,集中采购工作机构视情节严重程度可终止招标代理机构的代理权。造成严重损失的,招标代理机构依法承担赔偿责任。

第七十三条 对存在以下情形之一的企业,建立不良记录:采购过程中提供虚假证明文件的;蓄意抬高价格或恶意压低价格的;中标后无正当理由拒不签订合同的;供应设备质量不达标的;进行贿赂或变相贿赂的;违反大型医用设备配置管理有关要求,向未取得大型医用设备配置许可的医疗机构销售大型医用设备的;违反集中采购有关要求,向医疗机构销售应当实行集中采购的大型医用设备的。

第七十四条 对不参加集中采购或无正当理由拒不执行集中采购结果的医疗机构,由办公室进行全国通报批评并取消其相应大型医用设备配置许可。

第七十五条 办公室根据集中采购工作需要,可适时委托第三方机构,对集中采购工作实施情况进行外部评估。



第十一章 附则

第七十六条 本规范由卫生部负责解释。

第七十七条 本规范自印发之日起施行。




    



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关于贯彻执行《药品监督行政处罚程序规定》的通知

国家食品药品监督管理局


关于贯彻执行《药品监督行政处罚程序规定》的通知

国食药监市[2003]65号


各省、自治区、直辖市药品监督管理局:

  《药品监督行政处罚程序规定》于2003年5月15日以第38号国家食品药品监督管理
局令颁发,并于2003年7月1日起正式实施,现就有关事项通知如下:

  一、《药品监督行政处罚程序规定》(以下简称《程序》)是药品、医疗器械监督管理法律体系的重要组成部分,是药品监督管理部门依法行政的依据和保证。各省(区、市)药品监督管理局要结合本地监督管理工作的具体情况,采取不同形式组织学习、培训,并适时对执法人员进行考核。

  二、各省(区、市)药品监督管理局要抓紧做好《程序》实施前的准备工作,及时制定下发具体实施意见,认真贯彻执行。《程序》制定的执法文书,由各级药监部门依据《程序》规定的格式自行印制,并抓紧落实。

  三、依据《药品管理法》第八十八条规定,《程序》第十一条明确了吊销许可证和批准证明文件的管辖分工和实施程序,基层药品监督部门向有管辖权的药品监督管理部门上报吊销许可证和撤销批准证明文件的案件时,应当将违法事实、调查的主要经过,调查取证的相关书证、物证,以及建议吊销许可证和撤销批准证明文件的意见一并报送,受理部门认为需要进一步调查的,可责成有关药品监督管理部门调查或者直接组织调查。

  四、各级药监部门在贯彻和实施《程序》中发现和遇到的问题,要及时上报国家食品药品监督管理局。


           国家食品药品监督管理局
           二○○三年五月二十二日


  2010年7月1日,“两院三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)正式施行。这一规定,不仅强调了采用刑讽逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据,还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题,进行了具体的规范,[1]这在我国刑事诉讼改革上具有里程碑的意义。为更好的深入学习理解《若干规定》,在刑事诉讼中正确运用和掌握非法证据排除规则,正确认识该规则与我国刑事诉讼证明标准的关系,严防冤假错案的发生,笔者以浅学之见,谈点不成熟的看法,与同行们共同探讨。

  一、探源:“非法证据排除规则”之“中西结合”

  (一)理论基础

  非法证据排除规则产生于美国民权运动,即十九世纪五六十年代美国逢勃发展的民权运动摧生了非法证据排除规则。[2]在民权运动的政治形势推动下,美国的联邦最高法院在1961年的马普中确立了对非法证 据予以排除的规则。因此,非法证据排除规则之理论基础,源自于人权保障理论和正当程序理论。[3]

  就人权保障理论言,美国审判的马普案正是顺应当时民权运动的形势,考虑了公众对政府权力的滥用极为不满,进而对政府行为的合法性产生了怀疑,从而以判例法的方式确立人权保护规则——非法证据排除规则。我国之所以要构建非法证据排除规则,旨在强化我国刑事诉讼活动惩罚犯罪和保护人权的双重功能,以体现人权保护与尊重的宪法原则。如果允许或放任非法证据的存在,将直接冲击我国“国家尊重和保障人权”的宪法精神及“惩罚犯罪、保护人民”的刑罚宗旨。

  就正当程序言,司法的最高评判标准是公正。[4]公正乃公平与正义之总称,而公正又包括程序公正和实体公正,并且实体公正要以程序公正作保障。正是基于程序的重要性,所以有专家学者形象的认为“司法程序是一条司法正义的生产线”。[5]只要这条生产线在任何环节出点问题,生产出来的司法产品就可能是次品或劣质品,就可能发生冤假错案。河南“赵作海案”, 认定赵作海犯故意杀人罪判处死刑缓期二年执行,服刑11年后“被害人”奇迹般出现。这一冤案的发生就在于公安侦查中非法取证,检察机关运用非法证据提起公诉,法院将非法证据作为定案根据导致的恶果。[6]历史的教训引人深思。

  (二)实践探索

  美国1961年在马普诉俄亥俄州一案中所确立的非法证据排除规则,所要排除的并非一般意义上的“非法证据”,而是严格意义上的非法证据,即警察以侵犯公民宪法权利的手段所获得之证据。根据美国最高法院的解释,能够作为排除规则救济对象的通常是以下四项宪法权利,即联邦宪法第四修正案关于不受无理搜查和扣押的权利;联邦宪法第五修正案关于不被强迫自证其罪的权利;联邦宪法第六修正案关于被告人获得律师帮助的权利;联邦宪法第 五和第十四修正案关于未经正当程序不得被剥夺自由、财产和生命的权利。[7]该规则产生之后,迅速由英美法系传入大陆法系国家,由西方传入东方,成为全球刑事诉讼文明之标志。

  这一规则对我国影响深远,事实上已得到我国法律界的认同,且实际影响着我国的刑事司法活动。我国无论立法还是司法方面,都在探索非法证据排除规则的价值作用。我国1986年加入联合国《禁止酷刑公约》,其中第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”。尽管当时尚处于“严打”高潮之中,我国立法机关仍具有接纳非法证据排除规则的立法理念与立法倾向。1996年,全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改时,在第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第六十一条即规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的证人证言,被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。1998年12月16日最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据”。2004年9月6日高法、高检、公安部发布《关于严格依法履行职责,切实保障刑事案件办案质量》的通知中强调:“要严格依照规定收集、审查、认定证据,避免出现非法证据和瑕疵证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言,被害人陈述,绝不能作为定案的根据”。2009年5月,中国政法大学诉讼法学研究院与江苏省盐城市中级法院合作开展“非法证据排除规则试点项目”研究,为“两院三部”《若干规定》提供了有益的实践(试点)参考,推动了《若干规定》的出台。这一系列的立法与司法探索,最终促进了我国刑事诉讼活动的非法证据排除规则的确立。

  二、标准:我国刑事诉讼证据的理想定位

  (一)我国刑事诉讼证明标准

  我国《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。这一标准已在该法的多个条文中明确规定。比如,第46条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。表明认定被告人有罪和处以刑罚的标准只能是“证据充分确实”,而不能轻信口供。第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。”这是关于公安机关办理的刑事案件侦查终结的证明要求。第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这是对公诉机关提起公诉的刑事案件的证明要求。第162条第(一)项规定:“案件事实清楚,证据确实充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决……”这是对人民法院对审理刑事犯罪案件进行判决的证明要求。

  需要注意的是,第46条没有强调事实清楚,只强调了“证据充分确实”,而之后三条在要求公、检、法三机关各自履行职责时要做到案件事实清楚,证据充分、确实。依笔者理解,事实与证据乃同一性质的两个法律术语,按照《刑事诉讼法》第42条的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。因此,所谓事实是否清楚,其实就是指证据是否确实充分。没有充分确实的证据予以证明,案件事实即很难达到清楚明确的程度。另外,“证据确实、充分”,其实包函了两个证明要求,一个是证据“质”的要求,这是证据最为核心的要求,因为如果证据达不到“确实”的程度,则表明证据存在质量问题,比如刑讯逼供所获得的证据,以欺骗等手段获取的证据,在“质”上很难有保障,因此,非法证据必须排除,就是因为该类证据不符合“质”的要求。另一个是证据“量”的要求,表明任何一个案件都应当有相应数量的证据形成证据链条,如果其一环节的证据出了问题,即可能动摇全案的证据体系。河南赵作海案,双方有矛盾(情敌)得到证实,打斗过程有证据印证,但“尸体”与死者高度不符、且未能查获作案工具,结果闹出了“死者”奇迹般复出的笑话,除其他因素外,证据链条断裂也是重要原因。在某些情况下,即使某一证据“质”特好,但由于缺乏其他证据印证而成为孤证,仍然无法证明案情。因此,质与量的统一,构成刑事证据的证明标准。[8]

  (二)排除规则与刑事证明标准

  非法证据的排除规则旨作在排除刑事诉讼中的非法证据。何谓“非法证据”?有观点认为,非法证据应从总体上界定为以下六个方面:①对非法言词证据的排除;②对非法实物证据的排除;③非法证据所衍生之证据排除;④对采取侦查陷阱取得证据的排除;⑤对不合法主体收集或提供的证据排除;⑥涉及危害国家安全或社会公共重大利益的非法获取的证据效力(原则上肯定,但 对违法取证者应予相应制裁)。[9]《若干规定》实行绝对排除与相对排除相结合的原则,即对非法言词证据实行绝对排除,其第二条明确规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”而对于实物证据(主要指物证书证),其第十四条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据”。很明显,物证书证实行相对排除原则,只要经过证据补强之后,可以作为定案的根据。

  非法证据一经排除,即扫除了证据认定与适用的障碍,并进而达致刑事诉讼活动的证明标准。“案件事实清楚,证据确实充分”是刑事诉讼证明的根本要求,其具体的含义与要求,有观点认为应包括以下四个方面:①据以定案的证据均已查证属实,都具有客观性、相关性与合法性;②案件事实均有必要的证据予以证明;③证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除;④得出的结论是唯一的,排除了其他可能性。[10]上列观点实际已成中国法学界之通说,事实上四个方面无不与非法证据的排除相联系。设若一个案未能排除非法证据的情况下,不可能达到“据以定案的证据均已查证属实”,难以达到“案件事实均有必要证据予以证明”之程度,也很难使证据之间及证据与事实之间的矛盾能够得到“合理的排除”,更不可能实现“结论的唯一性”,自然难以“排除其他可能性”。所以,愚以为,非法证据排除规则 ,是达到“案件事实清楚,证据确实、充分”证明标准之保障性规则。如果形容刑事诉讼活动是一部电脑,那非法证据规则就如同始终升级的“杀毒软件”,对“电脑”一直起着防护与保障运转的作用。

  (三)排除规则与“无罪推定”规则

  我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。”实际上承认了无罪推定的合理性,表明疑罪状态只能从无,与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定精神相契合。该公约第14条规定:“在判定对他(被告人)提出的任何刑事指控时,人人完全平等的有资格享受以下最低限度的保证”——迅速告知他被指控的性质和原因、给与他相当时间准备辩护及与他的律师联系、受审时间不被无限拖延、出庭自行辩护或由律师为其辩护、要求指定律师辩护、询问对他不利的证人并使对其有利的证人出庭、不能强迫做不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪等九项权利。因此,法学理论界认为无罪推定原则是贯穿刑事制度的一条“金钱”,是构成整个现代刑事诉讼制度之基石。

  2000年5月23日至24日,在中国政法大学刑法研究中心和美国耶鲁大学法中心联合主办的中美证据法研讨会上,专门就无罪推定进行了学术研究。美方专家介绍,在美国,无罪推定有三种意义:一是举证责任分配上,被告人不承担举证责任;二是陪审团的事实审不能因为被告人被拘禁逮捕就得出有罪的结论;三是审判 应当公正,在定罪量刑前对被告人应按无罪之人对待。[11]中方专家对无罪推定在我国研究与适用提出了三层意思:一是只有法院依照法定程序判定某人有罪,此前均应推定为无罪;二是证明被告人有罪的责任由控诉一方承担,被告人没有自证其罪之义务;三是证明有罪之证据必须达到很高的程度:在美国是确信某人有罪达到排除合理怀疑的程度,在中国则要求达到证据确实、充分。[12]这表明,在无罪推定问题上,中美双方观点相近,且与联合国《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利国际公约》的精神比较吻合。

  非法证据排除规则,从精神实质上分析与无罪推定原则存在共性之处,均力求保障人权,均旨在通过刑事诉讼使有罪之人得以制裁,使无罪之人或者在证据不足情况下,免受刑事追究。都含有不能刑讯逼供、被告人不得自证有罪、举证责任应由控诉方承担等相关精神和内容。二者有所区别的地方仅为适用前提与时段不完全相同。排除规则只能在存在非法证据的前提下方有用武之地,而无罪推定只能在定案证据不足、案件事实存在合理怀疑的情况下方可适用;排除规则一般只能在法庭审判时适用,而无罪推定既可在审判前适用(如刑诉法第12条规定),也可以在审判时适用(如刑诉法第162条第(三)项规定)。但必须明确,非法证据排除规则本身始终直接贯彻和体现无罪推定原则 ,在判除掉非法证据的情况下,一般可实现无罪推定的法律效果。

  三、适用:刑事审判实务中须把握的几个问题

  在笔者从事刑事审判近20年中,尽管以前我国尚未确立非法证据排除规则,但刑事诉讼实践中涉及非法证据的情形却比较常见,尤其是被告人当庭辩称、以曾被刑讯逼供作为翻供理由的现象更为普遍。当然,在缺乏法律规范且无排除规则指引的情况下,法官对被告人的辩解往往简单从事,或要求被告人提供证据证明,一旦没有证据即作当庭驳回;或将问题转移给公诉人,只要公诉人表明该辩解不足取信,法官便给予当庭驳回;或在被告人要求警察出庭时警察不予理采的情况下,认定被告举证不能而否定其辩解理由。这些现象,尤其在“严打”之中相当突出,以致一些刑事案件由于采证失误导致错判。现在,既有相关的法律规定,又正式确立了非法证据排出规则,这就从总体上构建起被告人合法权利与正当诉讼权益的保障体系,促进了人民法院刑事诉讼活动的规范化、正规化、科学化发展水平。但由于非法证据排除规则确立不久,法官群体还有一个适应过程,更兼传统审判方式的深远影响,这就迫切需要广大法官认真学习领会排除规则的基本原理、原则适用方法、正确施行于个案之中,并不断进行探索和研究。就目前而言,我们在学习理解排除规则和坚持刑事诉讼证明标准的过程,应当注意把握以下几个问题。

  (一)创新刑事辩护制度

  按照《刑事诉讼法》第三十二条所设计的刑事辩护制度,是实行被告人自行辩护与委托辩护人帮助辩护相结合的双重辩护机制。但现实往往违背设计者的初衷,司法现状表明刑事诉讼的双重辩护机制运行并不理想。一方面,再善言的被告人难以在法庭上对阵深谙法律的公诉人;另一方面,作为一般公民的辩护人比被告人自己强不了多少,[13]而作为律师的辩护人在刑案总量上出庭辩护不足一半。这就表明,我国《刑事诉讼法》确立的双重辩护机制,在弱小私权与强大公权的对衡中处于无力与无助状态。要改变这种现状,必须构建和强化律师辩护制度,即凡有被告人出庭受审,就必须有律师出庭辩护,而且,律师辩护尚须提前介入,应当突破刑诉法第三十三条的规定,由公诉期间介入提前到侦查期间责介入,实行全程法律帮助制度。在我国,只有律师辩护制度之强化,才可能保障被告人获得充分的辩护权利。

  (二)证人出庭制度