厦门经济特区公园条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 23:58:41   浏览:9847   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

厦门经济特区公园条例

福建省厦门市人大常委会


厦门经济特区公园条例

(2011年9月23日厦门市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

第一章 总则
第一条 为加强公园的规划、建设、保护和管理,促进公园事业的发展,创造良好的人居环境,遵循有关法律、行政法规的基本原则,结合厦门经济特区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称公园,是指具有良好的绿化环境和相应的配套设施,具备改善生态、美化环境、游览休憩、文化健身、科普宣传和应急避险等功能,并向公众开放的公益性场所。
第三条 各级人民政府应当将公园事业纳入国民经济和社会发展计划,将公园建设、维护和管理费用列入同级财政预算,保证公园事业发展。
第四条 市园林行政管理部门(以下称市公园行政管理部门)主管全市公园管理工作;各区人民政府指定的区公园行政管理部门负责辖区内所属公园的管理工作。
规划、建设、国土房产、城市管理行政执法等有关行政管理部门在各自职责范围内,负责有关公园的管理工作。公园管理单位负责公园的日常管理工作。
第五条 公园实行分级、分类和名录管理。公园的等级、类别和名录由市公园行政管理部门提出,报市人民政府批准后公布。
第六条 鼓励自然人、法人或者其他组织以捐赠、资助等多种方式参与公园建设。

第二章 规划与建设

第七条 市公园行政管理部门应当会同市有关行政管理部门依据厦门市城市总体规划、厦门市土地利用总体规划和厦门市绿地系统规划组织编制厦门市公园建设与发展规划,划定公园规划用地

绿线,报市人民政府批准后公布施行。经批准的厦门市公园建设与发展规划非因公共利益不得调整。因公共利益需要确需调整的,应当按照同类、就近补足面积、符合公园绿地率要求的原则

确定调整方案,并将调整方案向社会公开征求意见后,按照原审批程序报批。
第八条 编制厦门市公园建设与发展规划,应当符合以下要求:(一)在各区至少建设一个全市性综合公园;
(二)各级各类公园布局合理,分布均匀,服务半径一般不超过五百米;
(三)新建居住区应当根据居住人口规模建设社区公园,并按照居住组团不少于每人零点五平方米、居住小区(含组团)不少于每人一平方米、居住区(含小区与组团)不少于每人一点五平方

米的标准进行规划、建设;
(四)旧城改造区建设社区公园面积可酌情降低,但不得低于相应标准的百分之五十;
(五)优先选择历史文化遗址、遗迹及其他具有纪念意义的区域、地点建设公园;
(六)自然条件良好的区域、滨水地带、城市道路两侧,具备条件的,应当结合周边环境建设公园。
第九条 新建、改建、扩建公园,应当根据厦门市公园建设与发展规划和国家或者行业相关规范,编制公园建设项目设计方案。公园建设项目设计方案由规划行政管理部门审批。规划行政管理

部门在审批公园建设项目设计方案时,应当征求公园行政管理部门的意见,公园行政管理部门应当提出审核意见。经批准的公园建设项目设计方案,任何单位和个人不得擅自变更。确需变更

的,应当按原审批程序报批。规划行政管理部门应当将公园建设项目设计方案的审批情况、公园行政管理部门提出的审核意见向社会公布。
第十条 公园行政管理部门在公园建设项目立项后,应当公开征集社会意见、组织专家论证、征求同级民政管理部门意见,确定公园名称,并向社会公布。不符合公园设计规范、不对公众开放

的场所不得以公园名称冠名。
第十一条 公园中的亭、廊、榭等园林建筑的建设方案,由市公园行政管理部门依法审批后报市规划行政管理部门备案。
第十二条 新建公园绿地率应当达到以下标准:
(一)占地面积不足十万平方米的综合公园,绿地率大于百分之七十;
(二)占地面积十万平方米以上的综合公园,绿地率大于百分之七十五;
(三)社区公园的绿地率大于百分之六十五。
已建成公园的绿地率未达到前款规定的标准的,应当采取措施增加绿地,并不得新建、改建、扩建各类建筑物、构筑物。
第十三条 具备建设防灾避险场所条件的新建、已建成公园应当按照平灾结合、综合利用的原则设置防灾避险场所。
第十四条 公园内的游览、休憩、服务、公用与管理建筑应当按照公园设计规范设置,与公园功能相适应,与公园景观相协调。与公园功能相配套,为游人服务的快餐店、茶座、咖啡厅、小卖

部、游乐等商业服务设施应当统一布设,其规模应当与原设计游人容量相适应。公园内不得规划建设餐厅、酒吧、歌舞厅、夜总会、宾馆、酒店、会所等商业经营设施,以及有碍景观或者与

公园功能无关的建筑物、构筑物和其他设施。
第十五条 在社区公园内应当因地制宜配套建设全民健身设施,满足居民健身需要。
第十六条 公园出入口、主要园路、建筑物出入口及公共厕所等应当设有无障碍设施。
第十七条 公园建设应当按照批准的公园建设项目设计方案实施,并依法办理相关建设手续。公园建设项目竣工后,应当由公园行政管理部门和有关行政管理部门验收合格后方可办理竣工验收

备案手续。不符合公园建设项目设计方案要求的,应当组织整改,并按前款规定重新组织竣工验收备案。

第三章 保护与管理
第十八条 未经批准,禁止在公园内新建建筑物、构筑物,或者对公园内建筑物、构筑物进行改建、扩建。未经批准,禁止改变公园内建筑物、构筑物的使用性质。
第十九条 禁止在公园内新建餐饮类临时建筑。现有已审批的餐饮类临时建筑,不得办理延期审批,在原批准的使用期限届满后三十日内应当自行拆除。
第二十条 禁止在公园和规划为公园的林地内擅自砍伐林木、破坏植被或者改变现有地形地貌。公园及有关管理单位发现有前款规定行为的,应当予以制止,并及时向有关行政执法部门举报。
第二十一条 在公园内进行市政工程等公共设施施工或者临时占用公园内土地的,建设单位应当先征得公园管理单位同意,并按照法定程序报批后实施。公园内水、电、燃气、通讯等管线应当

隐蔽布设,不得破坏公园景观,不得危及游人安全。在公园内进行工程施工,应当遵守文明施工管理规定,保护公园景观及各类设施。对可能影响游人游览安全的,应当设置安全标志,并采

取有效的安全保障措施。施工结束后,应当及时恢复原貌。
第二十二条 对公园的利用应当按照批准的使用功能进行,并保持原有风貌、风格、布局。 公园内亭、廊、榭、阁等建筑物、构筑物的利用应当符合经批准的公园建设项目设计方案的要求,

不得擅自改变其功能。
第二十三条 公园管理单位不得将公园管理用房改作经营性用房或者出租、出借给他人使用。
第二十四条 恢复公园内的历史文化遗址、遗迹应当由市公园行政管理部门会同市文物行政管理部门组织专家论证,并按照有关文物保护的规定进行。
第二十五条 公园内游乐设施的设置应当符合公园建设项目设计方案和相关设计规范。已建成公园内新增游乐设施的,公园管理单位应当组织论证,对公园景观、环境的影响进行分析,对安全

技术条件进行评估,并按照法定程序报批。客运索道、游乐设施、场(厂)内专用旅游观光车辆等特种设备应当经监督检验合格后方可投入使用,并按规定向市质量技术监督行政管理部门登

记。
第二十六条 市公园行政管理部门应当会同市规划行政管理部门及其他有关行政管理部门划定公园保护范围。属于国家重点公园等经国家有关行政管理部门认定的各类公园的,还应当依照有关

规定划定公园周边建设控制地带,并报市人民政府批准。公园保护范围和公园周边建设控制地带内建筑物、构筑物的高度、外形、体量、色彩应当与公园景观相协调。禁止在公园内设置商业

性户外广告。
第二十七条 以政府投入为主建设及其他免费开放的公园的维护和管理经费,由同级财政部门按照公园养护和管理成本进行核算,确定经费保障项目和拨付标准。

第四章 服务与使用

第二十八条 公园管理单位应当按照下列规定做好服务工作:
(一)制定并组织实施公园管理规定和突发事件应急预案;
(二)保证正常情况下每天开放公园,因故不能开放的,提前公示;
(三)维护公园正常秩序;
(四)保持公园环境卫生、整洁、美观;
(五)保持绿化植被长势良好;
(六)定期维护公园设备设施并及时维修;
(七)设置便民服务窗口,免费提供应急药品、针线包和失物招领服务。
第二十九条 公园内的标志标牌应当规范、整洁、清晰、完整,并符合以下要求:
(一)在入口处明显位置设置标有公园开放时间、公园简介、游园须知、游览示意图、公园管理规定等内容的牌示;
(二)通道、路口、公共厕所、游乐场所设有导向标志;
(三)为主要植物和特色植物品种设置植物铭牌;
(四)在可能发生危险的区域设置警示标志;
(五)及时更换或者补设不规范、污损、丢失的标志标牌。
在全市性综合公园、国家重点公园内设置中、英文双语标志标牌。
第三十条 公园应当实行免费开放,但依照规定实行收费的除外。以政府投入为主建设的收费公园对本市全日制在校学生实行半价优惠票价待遇;对本市下列人员实行免费入园优待:
(一)六十周岁以上老人;
(二)身高一米四以下儿童;
(三)离休人员、现役军人、革命烈士家属、市级以上劳模;
(四)残疾人;
(五)参加本市中学、小学、幼儿园组织的在校学生团体活动的。国家、省、市另有规定的从其规定。
第三十一条 禁止车辆进入公园,但下列车辆除外:
(一)老、幼、病、残者专用的非机动车;
(二)正在执行公务的消防、救护、生产、工程抢险等车辆;
(三)经市公园行政管理部门批准的驻园单位公务用车。
第三十二条 公园内的经营者应当在指定的地点按照经营范围依法经营,遵守公园管理规定。公园内的经营者不得有下列行为:
(一)擅自扩大经营面积、搭建经营设施;
(二)经营烧烤项目;
(三)其他妨碍他人正常活动的行为。
以政府投入为主建设的公园引进商业服务项目,应当依法采取公开招标等公平竞争方式确定经营者,并确定合理的经营期限。
第三十三条 以政府投入为主建设的公园的维护、服务作业,逐步推行对外发包等社会化方式运作。对外发包的维护、服务作业,应当依法采取公开招标等公平竞争方式确定责任单位和责任人


第三十四条 公园内发生重大灾害或者其他突发事件,公园管理单位应当按照应急预案采取临时关闭公园、景区、展馆以及疏散游人等措施,并及时向公园行政管理部门报告。
发生地震等重大灾害或者其他突发事件需要进入公园避灾避险的,公园管理单位应当按照应急预案的要求及时开放防灾避险场所。公园内避灾避险的居民应当服从公园管理单位的管理。事件

消除后,公园管理单位应当及时恢复公园原貌。
第三十五条 在公园内开展健身、娱乐等日常活动,应当服从公园管理单位的管理,并遵守环境噪声及安全管理等相关规定。
第三十六条 严格控制在公园内举办展览、演出等活动。使用公园场地、设施临时举办展览、演出等活动,应当在征得公园管理单位同意后,依法办理有关手续。
举办活动期间,举办单位应当负责使用公园用地范围内的安全管理和卫生保洁;活动结束后,按规定期限恢复公园原状。对公园树木、草坪、设施造成损坏的,应当恢复原状或者赔偿。
第三十七条 游人应当遵守公园管理规定,不得有下列行为:
(一)翻越围墙、栏杆、绿篱;
(二)在非游泳区游泳,在非钓鱼区钓鱼,在非体育运动场所进行踢球等公园管理单位明示限制的体育活动;
(三)在禁烟区吸烟,随地吐痰、便溺,乱丢果皮(核)、纸屑、烟头、口香糖等废弃物;
(四)营火、烧烤,捕捞、捕捉动物,饲养家禽家畜,采挖植物,恐吓、投打、伤害动物或者在非投喂区投喂动物;
(五)流动兜售物品,散发各类广告宣传品;
(六)使用高音喇叭;
(七)在建筑物、构筑物、标志标牌、树木上涂写、刻划、吊挂、张贴;
(八)损毁树木花草、采摘果实,损坏设施;
(九)违反规定携带犬只进入公园;
(十)其他违反公园管理规定的行为。

第五章 法律责任

第三十八条 有下列行为之一的,由城市管理行政执法部门按照下列规定处理:(一)违反本条例第九条规定,公园建设项目设计方案未经批准进行建设的,或者未按照批准的公园建设项目设

计方案进行建设的,责令限期改正,并处以一万元以上五万元以下罚款;其中对违反公园建设项目设计方案建设餐饮、娱乐等营业场所的,并处以十万元以上二十万元以下罚款;
(二)违反本条例第十条第二款规定,不符合公园设计规范、不对公众开放的场所以公园名称冠名的,责令限期改正,逾期拒不改正的,处以十万元以上二十万元以下罚款;
(三)违反本条例第十二条第一款规定,新建公园的绿地率未达到标准的,责令限期改正;逾期未改正的,按缺建面积每平方米处以三百元以上六百元以下罚款;
(四)违反本条例第十七条规定,公园建设项目竣工后未通知公园行政管理部门参加验收合格即交付使用的,责令改正,可处以一万元罚款;
(五)违反本条例第三十二条第二款规定,在公园内从事商业服务的经营者擅自通过占地设摊等方式扩大经营面积的,责令限期改正,并按占用面积每平方米一百元处以罚款。
第三十九条 违反本条例第十八条第一款规定的,由公园行政管理部门责令限期拆除;逾期未拆除的,由城市管理行政执法部门依法拆除或者申请人民法院强制拆除。违反本条例第十八条第二

款规定的,由公园行政管理部门责令限期改正。
第四十条 违反本条例第十九条规定的,由公园行政管理部门责令限期拆除;逾期未拆除的,由城市管理行政执法部门依法拆除或者申请人民法院强制拆除。
第四十一条 违反本条例第二十三条规定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有经营所得的,由市公园行政管理部门收缴经营所得,上缴财政。
第四十二条 有下列行为之一的,由城市管理行政执法部门委托属事业组织的公园管理单位按照下列规定处理:
(一)违反本条例第三十一条规定,将车辆驶入公园的,责令改正,给予警告;拒不改正的,处以一百元以上二百元以下罚款。
(二)违反本条例第三十七条规定的,责令改正,给予警告;拒不改正的,处以五十元以上一百元以下罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十三条 行政管理部门和公园管理单位的工作人员违反本条例规定,不履行法定职责或者滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十四条 森林公园、海洋公园、湿地公园、风景名胜类公园的管理,法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十五条 公园内已建的建筑物、构筑物,由公园行政管理部门限期组织清理。
公园内建设审批手续不齐全的公用设施、管理设施,由市公园行政管理部门会同规划、国土房产、建设等相关部门共同认定,符合功能要求的,公园管理单位应当申请补办建设审批手续,规

划、国土房产、建设等相关部门依法予以补办。
市、区公园行政管理部门应当将清理、认定情况向社会公布。
第四十六条 本条例自2012年3月1日起施行。

下载地址: 点击此处下载
信义注意义务:词义的曲解

原著 威廉•A•格莱格里 译者 沈芯吉*

Ⅰ摘要
本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念,而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例,这几个判例无视已确立的法律概念,将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。

Ⅱ概述
本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果,或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学,还会威胁到法律推理并使之混乱。
代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务,这是显而易见的。”
法院和评论者们经常提及“信托注意义务”,这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法,《统一合伙法》(1997)以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。
《统一合伙法》(1997)是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定:“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文,因为忠诚义务本身就是信托义务。但是(c)款的语句却是:“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是:法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》(1997)。因此,合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任,即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言,那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。
代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务,已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念,与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法,而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的,以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。
将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导,因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实,单纯的‘不称职’是不够的。”
A、 第一部分:马修案
最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生,一名律师;原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73,000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59,000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且,房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会(“贷方”)通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3,350英镑来付款项,并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况,但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信,根据他的所知,购房款是由(买方)偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的,并且承认违反了说明中的义务,因为他未能报告买方的协议”。“(贷方)认为被告有行为过失因此违反了合同,被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张,也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是(被告)‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59,000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终,“买方违约,贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53,000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失,理由有三点:违约,过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可,但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称,即使贷方知晓房产的二次抵押,没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务,贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是:虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款,但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决,判决互助会有权获得59,000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。
上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的判决,法院的推理如下:
尽管有弗莱彻•莫顿勋爵在库伯上诉库伯案中[1991]的警告,盲目套用语言公式的行为已严重影响勒这一法律分支。因此,首先我们有必要界定某些术语。“信托义务”这一术语被严格限定于那些受信托人所特有的义务。同时,违反那些义务所导致的法律后果不同于违反了其他义务所导致的后果。如果这一术语的含义不受限的话,那么它就失去了实际应用价值。从此种意义上说,并非受信托人的每一次违约都是违反了信托义务,这是很明显的。我赞同沙新法官在吉雷德特诉克里斯和其公司(1987)案中的评论:
“信托义务”这个词现在被“到处乱仍”,似乎被运用于所有律师、公司董事等违反义务的情形。假如一名律师由于未充分披露的情况下与客户签订合同,这便违反了特殊义务(信托义务)的行为,当然这是明显的。但是如果仅凭他在提供建议时的疏忽便认定他违反了信托义务,那名就是对词义的曲解了。
这些观点在拉•弗雷斯特法官在LAC矿业有限公司诉科罗拉国际能源有限公司案(1989)中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出:“并非每项因信托事务关系而产生的法律主张都是基于违反信托义务而提出的主张。”
对于受信托人或其他利用其合理的技能和谨慎来履行职责的受信托人,将该词组应用于他们的责任同样是不恰当的。
在有的案件中,某些义务的信托性质产生了特别的法律后果,于是便适用“信托义务”。虽然这种义务是依衡平法而不是普通法确立的,但是这一事实并没有使这种义务成为一种信托义务。普通法与衡平法都确立了“注意义务”,但是他们之间是相互独立且所要求的注意标准并不总是一样的。
法院提到了两个信托义务的特征。首先,信托关系的存在是为了保护面临‘不利或脆弱处境’的人。第二,在信托关系中包含忠诚义务。如果注意义务与忠诚义务在结果上等同了,那么法院在提到信托注意义务时它们就没什么区别了。但是,违反注意义务的后果大不同于违反忠诚义务的后果。在马修案中,后果是近因的抗辩。虽然马修未能通报二次抵押,但是只有在这一行为起到决定性作用时互助会才能获得赔偿。也就是说,如果贷方在知晓有二次抵押的情况下仍会做出同样的决定,那么贷方就不能获得赔偿。但是地区法院的法官认为适用违反信托义务的理论并不需要近因。上诉审理过程中,上诉法院认为适用违反信托的理论时无效的,因为那位律师最多只是有单纯的过失行为。因此,上诉法院不得不考虑这一判决是否站得住脚。上诉法院认定那位律师只是有过失行为,但是有必要先审理以确定被告是否应支付赔付金。基于过失而提出的赔偿主张能否成立必须先“分析被告的过失是否导致了原告签订了合同”。而且,原告还必须指出“哪一部分损失是由被告的过失所导致的”。在确定损害赔偿时法院必须考虑哪一部分损失导致了房产价值的减少。
地区法院的法官认为那位律师已将其自身置于实际的利益冲突中。也许这是他得出结论认定被告违反了信托义务的理由。但是上诉法院并不赞同这一结论。那位律师经双方当事人授权准确地完成了报告。律师有义务通报财产的状况,并确信不存在任何其他借款。如果律师恶意行事或有意隐瞒信息,那么违反信托义务的行为也许会存在。但是法院认为他没有作出其中任一行为。
法院的推理是非常正确的。注意义务与忠诚义务是完全不同的,但注意义务与忠诚义务的混同已经在合众国发生了。最好的事例便是锡德诉提克里克案。
B、 第二部分 特拉华州公司判例法
在锡德案中,特拉华州最高法院抛弃了对注意义务的近因抗辩,无视巴恩斯诉安德鲁一案中确立的传统规则。法院的理由大概是:巴恩斯案中的原则仍是一条好的法律原则,但是作为一起侵权案件,它不适用于因违反信托义务而产生的权利主张。这种说法是愚蠢的。因违反注意义务产生的权利主张无一例外都是侵权诉讼,且是以过失行为为依据的。因违反注意义务而产生的权利主张永远都不会是因违反信托义务产生的。撰写锡德案判决意见的霍斯法官,混淆了两个差别迥异的概念。在他的判决中毫无合理的依据以支撑他的判决。他的判词指责衡平法院“擅改了特拉华州的经营判断原则中对适当注意的要求”。他在判词中还认为“衡平法院错误地将原则中适当注意的构成要素从属于忠诚义务的构成要素”。很难想象衡平法院是怎样处理其他事情的。因违反注意义务而产生的主张是基于疏忽行为,并且疏忽行为中包括近因这一要素的。如果衡平法院具有预见力,他们只能预计到最高法院会推翻他们的判决。认为衡平法院已将注意义务从属于忠诚义务的观点是毫无说服力的。董事的义务是没有任何优先性的。注意义务既不低于也不高于忠诚义务。注入近因的要求并非是衡平法院的创新。衡平法院只是认为注意义务应以传统的过失行为法为依据。特拉华州最高法院的令人吃惊的创新才是破坏了故意行为与过失行为之间的区别。最高法院的推理只是“烟雾”和“镜子”。它说是“将信托义务的三个方面——善意、忠诚或适当注意有机结合了”。虽然善意是一种信托义务,忠诚是一种信托义务,但是适当注意不是。善意,忠诚,以及适当注意是并行的,而不是结合的,为了证明法院想要得到的结论而滥用语言会损害法院的公信力。特拉华州的法院有权使用任何他们所喜欢的术语,那便是愚蠢了。特拉华最高法院也许可以公布一项有关董事委任的新规则。它可以规定单纯的疏忽行为就是以导致责任产生。结果也许会同样没有混淆产生。锡德案使公司法律更加混乱,当~~~~法官说到:“注意义务与忠诚义务是一位有志于为公司及股东服务的受信托人的传统标志,其中每一项义务都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑,每位受信托人都负有注意义务和忠诚义务。但是说注意义务与忠诚义务是平等的且具有各自的重要性,这种说法是毫无意义的。也许特拉华最高法院仅仅是提出一种修辞上的论证,而该论证的理论依据是:无论那些同等的义务有多少不同之处上,它们都应被同样的履行。那样也许能解释为什么法院会将注意义务与忠诚义务等同了。还有另外一种解释是特拉华州的公司法律中没有真正的注意义务。特拉华州的判例表明“经营判断原则”是忠诚义务与注意义务产生的前提。
C、第三部分:违反信托义务
克雷姆诉贝斯特这一案例便是有关律师费及信托义务的好例子。贝斯特先生提供了哥伦比亚市联合交通中心以及包括拜伦•克雷姆七名警官的代理律师。
根据克雷姆的陈述,“贝斯特与对方律师讨论每一位与枪击事件有关的警官身份。”贝斯特告诉对方律师其中一名警官没有参与射击,于是这名警官的名字就被对方从草拟的诉状中删除了。贝斯特知道克雷姆没有参与枪击,但是他却没有告知对方律师。克雷姆在他的诉状中坚称贝斯特已经违反了信托义务中的忠实、忠诚、勤勉以及善意的义务。法院将渎职行为的构成要素规定为以下几点:“1、存在着律师与客户的关系;2、有过失行为或违约行为;3、有导致原告损失的起因;4、给原稿造成了损失。”法院认为“律师负有基本的信托义务,其中包括专一的忠诚和保密义务……有一种违反信托义务的行为就是推定欺诈。”于是法院将违反信托义务的构成要件规定为:“1、存在着律师与客户的关系;2、律师未履行信托责任;3、起因;4、给客户造成了损失;5、不存在着其它包含了所提及事实的侵权行为。“法院的推理是:“如果所称的违反义务的行为既可以被认定为违反注意义务也可以认定为违反信托义务。”那么这种主张能够成立的唯一情形便是渎职行为。法院没有进行推理以证明这种区分,也没有依据早期的先例。法院认定克雷姆原稿所称事实,可以导致适用违反信托义务的理论或推定欺诈的理论。法院论述到:“贝斯特只考虑其他当事人的利益而忽略了克雷姆的利益,因此违反了他的信托义务……”由于该判例采纳了违反信托义务的理论,因此便显得重要了。但是,法院的判决仅仅是一种意见,因为克雷姆没有在诉讼时效内提起诉讼。法院对违反信托义务和推定欺诈的讨论似乎意味着两种理论实质上是一致的。与其他代理人一样,律师的确对他的当事人负有披露义务。因此,如果律师没有将重要事实披露于当事人,那么他就构成欺诈。他的欺诈在于他没有披露事务的真实状况。克雷姆提出:“当一名律师在代表当事人的利益时有故意的渎职行为,那么当事人就可耆宿他违反信托义务或有推定欺诈行为。”奇怪的是,法院并不同意这种说法。法院否定了如下引用的论断,“在证明律师违反信托义务或推定欺诈行为时并不需要有关意图的证据。”费克斯诉费克斯案对证明推定欺诈所需的证据做了更完整的解释“只需证明欺诈行为存在”。欺诈行为是很难证明的,因为相关的思想状态是内在的。我们有必要用推定欺诈理论来保护处于信托关系中的主体。推定欺诈理论是一项古老的原则。实际上,主观故意被推定存在,因为律师处于主导地位。
因此,法律是有远见的,不仅只保护所有处于困境中的当事人的交易,还会宣告当事人之间的交易无效,尽管这些交易在他人看来是毫无争议的。
许多判例都论述了过失的概念以及违反信托义务。但是,法院的推理却是混乱和互相抵触的。大部分法院对忠诚义务的概念很难把握,因为许多已决判例是争对过失行为的。邓肯教授意识到法院这方面的努力还不够,于是她提出了一种解决问题的方法,以使各法院一致对待同一问题。那也许会比当前各州的立法还先进,但是本文作者还是倾向于扩大“违反信托义务”理论的适用范围。本文的目的不是为了确定具体的适用范围以及对于违反信托义务的具体救济,而是为了明确违反信托义务的理论(忠诚义务)与单纯的过失行为是大不相同的。太多的法院仅是强调原告是在试图用一个不同的名称,因为过失行为的理论行不通。许多判决都简单地将违反忠诚义务的行为等同于违反注意义务。而其它的法院则虽然表面上似乎承认违反忠诚义务的行为不同于违反注意义务,但是又说只要原告以忠诚义务的语句起诉并避免注意义务情况下的一些后果,法院就将忠诚义务的事项视为注意义务事项的“复制品”。虽然事实上诉状中的事项也许看似相同,但是这并不意味着它们是复制品。
加利福尼亚州最高法院认为“如果一名客户对律师的渎职行为并不知情,那么这一事实便说明在许多情况下受信托人违反了第二种信托义务,即没有将重要事实告知客户”。
那种认为同时主张过失行为与违反忠诚义务仅仅是重复行为的观点并不具有说服力,因为故意行为受到的惩罚远比单纯过失行为的要严重得多。由于律师是代理人,所以他们应负有一切代理人所应有的义务。一名代理人总是对他的本人同时负有注意义务与忠诚义务。毫无疑问的是,纪律规则在个案中的运用也许会改变普通法的结论。许多法院已规定纪律规则可以用做证据以证明渎职行为。这似乎是个合理的结论。但是如果说纪律规范改变了有关代理的普通法律,这种说法是不具有说服力的。州律师协会有权对纪律上的过失行为和不忠诚的律师采取措施。但是受害的客户仍有权起诉他的律师要求赔偿损失,而不论州律师协会采取什么措施。起诉律师的最常用依据是合同理论,注意义务理论(过失行为)以及违反信托义务的理论(忠诚义务)。
在被告为律师的诉讼中出现的法律问题有:对只对专家证词的要求,以及诉讼的构成要件,比如,近因的要求,损害的性质,是补偿性的还是惩罚性的。代理法允许本人起诉他的代理人获得任何赔偿,一些法院依据这一原则给予原告广泛救济。代理法允许没收不忠诚的代理人的代理费。
威廉•登沃律师同时担任着某避税公司的发起人和投资者的代理人。最后,投资者对登沃提起了集团诉讼。投资者同时提出了基于过失和违反信托义务的主张。初审法院认为在法律上发起人与投资者之间存在利益冲突。法官认定登沃没有将该利益冲突告知投资者便构成了违反信托义务。登沃曾与发起人讨论过他潜在的利益冲突,但是却没有与投资者讨论过。法院最后判令登沃将投资者已支付的代理费用全部如数退还。
法院认为在法律上登沃违反了他的忠诚义务。登沃已向他的发起人客户说明了利益冲突,但是没有向投资客户做同样的说明。
登沃提出法院的判决是错误的,因为它没有证明存在近因。华盛顿州最高法院驳回了他的抗辩,理由是近因只适用于渎职案件。法院论述到:“违反道德规范会导致拒付或退还代理费,这一普遍原则已得到广泛认同。”“退还代理费是一种规制特定违反职业责任以及防止将来出现类似行为的合理方法。”
法院的论证是正确的。违反信托义务或对客户不忠诚是一种与单纯的渎职行为大不相同的行为。渎职意味着过失行为而不是故意行为。疏忽是一种略轻于故意行为的过错。登沃的行为违反了他的忠诚义务。他为一类客户谋利而损害另一类客户。他向发起人披露了他的利益冲突但却没有向投资者披露。这些决定都不是无意的。初审法院知道渎职行为与违反信托义务的区别。
在史密斯诉米哈费案中,原告W•迪恩•史密斯以渎职为由起诉他的律师。原告赢得了陪审团裁决,虽然初审法院不支持他要求退还律师费的请求。史密斯与他的伙伴终止了一项业务关系。他们亲自向各债权人签订了保证。史密斯以及他的伙伴聘请了约翰•R•米哈费以及马丁和米哈费有限责任公司代理他们处理业务关系存续期间的事务。史密斯证实了他曾告知米哈费。他已以个人身份用特快信件向以往的债权人发出了撤销通知书。他然后问米哈费是否一定要用证明信件。米哈费说不必了,因为“通知就只是通知”。米哈费忘了自己给过史密斯那样的建议。史密斯的前合作伙伴不能支付某些经营债务并且申请破产。史密斯聘请了另一位律师为其辩护以对抗债权人的主张,但是他没有任何证据证明他曾发出过通知。史密斯满足债权人的要求后以渎职为由起诉米哈费以及他的律师事务所。初审法院就过失行为的问题做出直接裁定,并认定史密斯与债权人的和解符合当时的情形。上诉法院所面对的主要问题是原告是否有权要求返还律师费。根据科多拉多州的法律,如果诉讼是因受信托人违反信托义务而提起的,那名要求返还律师费的请求是正当的。
科多拉多州上诉法院正确地分析了这一问题。法院承认律师-客户的关系涉及到信托关系。法院否认渎职诉讼中每个原告都有权要求返还律师费。法院论述到:“因律师的不当行为而遭受损失的客户有三个不同的诉因,而渎职便是这三个诉因的概括。”法院列出三种诉因:(1)违反合同;(2)违反信托关系;(3)过失行为。法院对违反忠诚义务的行为与单纯的过失行为谨慎地区分:“基于过失行为的渎职诉讼涉及到违反注意义务,而基于违反信托义务的渎职诉讼涉及到违反行为标准。”法院引用了一段文字来说明这区别。法院的分析师相当正确的,但是词组“行为标准”就有点含义不明了。根据案情,法院实际上是在说“忠诚义务”而不是“行为标准”。法院的区别行为明显是建立在单纯的过失行为与故意行为的区别之上。法院指出米哈费的行为仅是过失行为,也就是没有建议适当的通知方式,同时,也没有证据证明有违反行为标准,“比如不可分的忠诚义务或信托义务……”。
以律师为被告基于违反忠诚义务的诉讼也可以不要求存在近因,如果原告仅要求返还律师费。在亨德利诉皮能德案中三名客户诉讼前任代理律师及律师事务所要求获得惩罚性赔偿,补偿性赔偿以及返还律师费用。原告的主张是基于违反信托义务,于是他们要求赔偿性和惩罚性赔偿。地区法院判决支持原告有关惩罚性赔偿的请求。亨德利一家提起上诉。上诉审理中,上诉法院支持了地区法院有关惩罚性赔偿的判决。标准是“欺诈、恶意、随意漠视客户权利”。亨德利一家提出的事实还远达不到这个标准。至于信托义务的问题,上诉法院认定皮能德已违反他的忠诚义务。亨德利一家有5个成员,他母亲、他儿子、女儿、以及女儿的幼儿。皮能德充当着有利益冲突的当事人的代理人,这是个困难的位置。母亲想在土地上建房子。儿子和女儿想保护土地上的树,而孙儿在土地的长期价值最大化上有着利益。皮能德从未与亨德利一家商议过这些冲突。法院认为这一证据是以提交给陪审团。法院同意亨德利一家的看法,认为他们只需证明皮能德已经违反了忠诚义务。亨德利一家无需证明近因。只有亨德利一家要求补偿性赔偿时,才须证明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。须重点注意的是法院认为律师也是代理人,因此可以适用代理法。法院给出了几个理由来说明为什么要区别补偿性赔偿与没收律师费。首先,没收律师费可以预防律师的不当行为。第二,它确保受信托人不能从不忠诚的行为中获利。第三,所提供的代理服务已贬值。
D、 有关“重复”的问题
在雷斯杜新信托公司诉赫兰和耐特律师事务所案,雷斯杜新信托公司基于两个不同的诉讼理由起诉赫兰和耐特律师事务所。诉讼理由一是过失渎职行为,诉讼理由二是违反信托。雷斯杜新信托公司声称赫兰和耐特律师事务所在从事代理业务时既不称职又不忠诚。信托公司声称赫兰和耐特律师事务所错误解释了担保协议,高估了财产价值,而且还未发现担保协议中的保罗先生的个人债务。大卫•保罗是首要的股东以及赛崔斯特公司所接收的公司的董事会主席。诉讼理由二因此基于注意义务的理论。诉讼理由二指出,赫兰和耐特律师事务所损害赛崔斯特的利益而满足了保罗的利益,因此违反了他对赛崔斯特公司负有的忠诚义务。赫兰和耐特律师事务所请求驳回对方的诉讼请求二,理由是它是诉讼理由一的重复。赫兰和耐特律师事务所所依据的理论是:以律师为被告的唯一诉因是渎职,并且这种诉讼包含了违反信托义务。法院不同意这种说法并引用了一段文字来说明违反信托义务的行为虽然区别并独立于职业过失行为,但仍然是渎职行为。法院于是引用了马丁案。在这个案件中,原告声称律师没有披露他们所注意到的重要信息,因此违反了信托义务。马丁案的判决允许原告以两种渎职理论提起诉讼:违反注意义务,以及违反信托义务。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了马丁案,并认定两个诉讼理由互相并不重复,“而且,这两个诉讼理由代表着两种可选的不同渎职诉讼请求依据……”。
对于可选择的请求,法院判词中的语言是混乱的。可以肯定的是一个律师事务所有可能同时违反注意义务与忠诚义务、根据本案的案情,赫兰和耐特律师事务所也许可能仅仅是因为不称职而错误解释了担保协议。或者并非是不能发现保罗的个人债务,而是律师事务所有意做的决定,目的是为了损害赛崔斯特的利益而满足保罗的利益。如果是这种情况,那么法院就是正确的;因为不是这种选择便就是另一种选择,因此选择诉讼理由应得到允许。
但是,如果赫兰和耐特律师事务所仅仅是疏忽,并且导致未能发现担保的原因仅仅是不称职,那么该如何呢?那种行为应该是违反注意义务。假如一段时间之后赫兰和耐特律师事务所知道了他的过失,如果律师事务所决定不通知赛崔斯特的特别委员会,那么这种决定就是违反了忠诚义务。在这种情况下,法院的判决没有告诉我们任何东西。此时雷斯杜新信托公司还有两个诉因吗?当然有。这些诉因实质上是一样的吗?它们不应被如此看待了,因为有两种不同的行为,并且过失行为远远不同于故意行为。不忠诚行为应受到比单纯的不称职更严厉的处罚。
E、 近因和渎职
有些法院认为渎职包括过失行为以及违反信托义务(忠诚义务),但是这一定义所带来的问题就是紧接着将注意义务案件与忠诚义务案件等同对待了。是否过失行为和不忠诚行为的构成要件中都要包含近因?答案是否定的。近因是一个过失行为法的概念,应是违反注意义务的构成要素。而在违反忠诚义务的案件中则不需要近因。基尔帕特里克诉威利便是讨论这一问题的判例。
基尔帕特里克案中的原告是一普通合伙企业西山电视公司的合伙人。他们成立该合伙企业的目的是为了从一家新的高频信号传输电视台获得FCC许可。西山电视公司排在四名候选者之后。西山电视公司最终决定买下他的四家竞争者。1986年初,被告律师事务所担任另一家客户北极星通讯公司的代理人新电视许可的事务。北极星通讯公司系全美保险公司所有。根据原告的主张,被告之所以选择为北极星通讯公司做代理是因为它是相对赢利较多的客户。律师事务所曾试图从西山电视公司那里得到允许,但是未果。其中一个合伙人拒绝了而另外两个合伙人从未与律师事务所没有接触过。律师事务所代表原告就某个融资方案与他人谈判。当两个合伙人成立了一个有限合伙企业时,那个律所也同时充当着西山电视公司和北极星通讯公司的代理人。
最终原告以违反信托义务为由起诉被告。初审法院做出了一个部分直接裁决理由是原告不能证明被告的违反信托义务直接导致了原告的损害产生。而上诉法院推翻了这一裁决,因为原告有足够的证据提交给陪审团。上诉法院认为渎职行为的诉因的构成要求同样与诉因是否基于合同、违反信托义务或过失无关。依据密邦克、提威德、哈德勒和麦考依诉布恩案,原告提出应适用准诉因原则。上诉法院驳回了这种请求,原因就是原告不能证明准诉因(实质要素标准)不同于犹他州已确立的诉因构成要求。此外,上诉法院还引用了某著述中的一段文字,这段文字论述到,“与注意义务案件一样,近因标准也应适用于违反信托义务的案件。”在密邦克案中法院依据的是一个代理判例中的推理。在ABKCO音乐公司诉快歌音乐公司案涉及这么一种情况:一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益为代价而为自己谋利。这位代理辩称违反信托义务须有近因。法院驳回了这一抗辩。法院论述到:“对违反信托义务的行为提起诉讼是一项预防性原则旨在排除违反的一切动力——不仅是补偿违约所造成的损失。”

青海省人民政府令第54号

青海省人民政府


青海省人民政府令第54号


  《青海省人民政府决定废止的规章目录(5件)》已经2005年12月12日省人民政府第43次常务会议审议通过,现予公布。

  目录所列规章自公布之日起废止。

  省长 宋秀岩

  2006年2月6日

青海省人民政府决定废止的规章目录

(5件)

序号
规 章 名 称
发 布 日 期

1
青海省外商投资财产鉴定规定
1993年8月23日省政府令第6号

2
青海省印刷行业管理办法
1994年5月24日省政府令第10号

3
青海省农业特产税实施办法
1994年8月23日省政府令第11号

4
青海省农业机械安全监督管理办法
1995年5月23日省政府令第19号

5
青海省行政机构设置和编制管理办法
2000年10月30日省政府令第16号