县级工商行政管理机关复议范围问题/黄宗华

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 17:34:47   浏览:8181   来源:法律资料网
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县级工商行政管理机关复议范围问题
瑞安市工商局黄宗华


在我国,行政复议是与行政诉讼相结合的行政救济制度。它运用行政机关内部的层级监督关系,由上级机关纠正下级机关的违法或不当的行政行为,以保护相对人的合法权益。我国对行政复议的范围、程序等方面的规定,与行政诉讼有所区别。充分发挥行政复议自身特有的优势,能够有效地弥补行政诉讼制度在给予相对人权利救济时的某些局限性,能够使相对人权利得到更直接、及时、全面的保护。因此,行政复议是一项发展社会主义民主和保障人权的重要法律制度。1999年4月29日,九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国复议法》(以下简称《复议法》),进一步完善和发展了我国的行政复议制度。

众所周知,《复议法》与《行政复议条例》相比,一个重要的成就就是充分地考虑到行政复议制度在解决行政争议方面的积极作用,扩大了申请复议的具体行政行为范围:行政机关的具体行政行为,不论是作为,还是不作为,只要公民、法人或者其他组织认为这些行为违法或者不当,侵犯了自己的合法权益,都可以依法申请复议,在对具体行政行为提出行政复议同时,如果认为该具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法,还可以一并向行政复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。行政复议范围的扩大,提高了对公民权利保护的水平,是法制进步的要求,更是行政复议作为一种公民权利救济制度的独特价值的体现。
作为国务院主管市场监督管理和行政执法工作的工商行政管理机关,对行政复议工作历来十分重视,早在国务院《行政复议条件》颁布之前,就在一些法规中给予相对人行政复议权。现阶段,各级工商行政管理机关给予相对人的复议范围与《复议法》中的规定是一致的,即凡是相对人认为工商行政管理机关在行使市场监督管理和行政执法中的具体行政行为侵犯了其合法权益,都可以依法提出复议。然而由于县级工商行政管理机关(以下简称县级工商机关)与工商行政管理所(以下简称工商所)之间的设置方式、权限划分和县级以上工商行政管理机关(省级以下)之间的设置方式、权限划分是不同的,故而,县级工商机关与其上级工商机关的复议范围也是不同的。那么,县级工商机关受理复议案件的范围到底有多大?即相对人不服工商所作出的具体行政行为提起行政复议时,县级工商机关对工商所作出的哪一些具体行政行为可以受理,哪一些不可以受理呢?

按照现行工商行政管理法律法规的规定,工商所行使职权时有两种方式,一是上报县局、以局名义作出,二是直接以自己的名义作出。毫无疑问,对工商所上报县局、以局名义作出的具体行政行为,相对人不服的,其复议机关依法是县级工商机关的上一级机关,即地区级工商机关。然而,当工商所以自己的名义作出具体行政行为,而相对人不服时,县级工商机关可不可以受理其复议申请?可以受理哪一些复议申请?这在实践和理论中,是存在争议的。

一种意见认为,工商所(站、队、分局等)是县级工商机关的派出机构,不是独立的法人单位,按照现行法律规定,工商所可以依照法律、法规和规章规定以自己的名义作出具体行政行为,因此,县级工商机关只能受理相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为时提出的复议申请。如果工商所不是依照法律、法规和规章的规定,即使以自己的名义作出了具体行政行为,复议机关也不应是县级工商机关。这种看法具有一定的普遍性。我局市场管理所在2000年1月20日,联合瑞安市城关镇城建监察中队管理无照经营的沙河底菜市场,拆除了部分摊位。沙河底居委会以我局市场管理所违法采取强制措施为由,于2000年2月向我局申请复议。复议期间,沙河底居委会又以我局违法采取强制措施为由,将我局作为被告,向瑞安市人民法院提起行政诉讼。我局向法院提出不同意见,认为沙河底居委会既以市场管理所为复议被申请人向我局提出行政复议,同时又以同一理由在复议尚未终结期间将我局列为被告向人民法院提起诉讼,尽管无论是将我局或将市场所列为被告,诉讼结果可能相同,但沙河底居委会显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》和《复议法》的相关规定,滥用了诉权。瑞安市人民法院审查后认为,根据现行法律,我局市场所不能以自己的名义采取行政强制措施,作为我局派出机构,其行政行为可以视为我局行政行为,因此我局受理沙河底居委会的复议申请本属错误,将我局列为被告没有什么不妥。应当指出,我局提出答辩理由后,瑞安市人民法院是相当重视的,经多次研究并经多方请示,才作出开庭审查的决定。因此,瑞安市人民法院的看法,代表了现阶段审判机关的普遍看法。

另一种意见认为,尽管工商所是县级工商机关的派出机构,尽管它行使的不是法律、法规和规章规定的职权,但只要它以自己的名义作出具体行政行为,而相对人不服提起行政复议的,县级工商机关都可以受理。理由是,我国建立和健全行政复议制度的目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保障和监督行政机关依法行使职权。越权执法本身就是违法行政行为的一种,所以,无论工商所行使了何种违法或不当的具体行政行为,只要这种具体行政行为是以其名义作出的,行政复议机关理应是县级工商机关。当然,按照《复议法》的规定,相对人不服政府工作部门依法设立派出机构以自己名义作出的具体行政行为时,也可以向该部门的本级地方人民政府申请行政复议。但是工商行政管理机关现阶段是实行垂直领导的,县级工商机关是地区工商行政管理机关的直属机构,因此,相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为申请复议时,只能向县级工商机关提出。这样才是《复议法》的本意,符合法律的立法精神。以上述的沙河底居委会诉我局强制措施违法为例,尽管拆除摊拉不是我局市场管理所的权限范围,但既然市场所以自己的名义发出通告、并在市局未知的情况作出了拆除摊位的具体行政行为,那么,无论复议被申请人或者行政诉讼被告,都应该是市场所,而非我局。我局受理相对人的复议申请完全体现了《复议法》的立法精神。很难想象,假设我局以自己的名义行使了国务院的具体行政行为,而相对人将朱?基总理告上法庭是怎样的一番法律奇观。瑞安市人民法院的做法显然违背了法律的立法精神和宗旨。

值得指出的是,我国现阶段的工商行政管理法规,除直接规定工商所依照法律、法规和规章的规定可以以自己的名义作出具体行政行为外,还有二种例外情形。一种如浙江省《工商行政管理所行政处罚职权暂行规定》第六条规定的:"下列处罚种类和幅度,经县(市、区)以上工商行政管理局批准,可以由工商行政管理所以自己的名义作出"。这种原则上可以由工商所以自己的名义作出,但必须经过县级工商行政管理局批准的具体行政行为,行政复议机关为谁,实践中也是有不同看法的。一些人认为,派出机构与设立它的政府工作部门同属一个系统,且在行政关系上和业务关系上均存在密切的领导关系,为了防止部门保护主义,对该种行为提起行政复议,应当向县级工商机关的上一级机关提出。我们认为,这种看法是错误的。首先,县级工商机关依法批准工商所在一定种类和幅度内,可以以自己名义作出行政处罚时,往往采取抽象行政行为形式,即普遍授予下辖工商所都可以拥有这种权利。相对人不服此种行政处罚时,可以对县级工商机关的抽象行政行为一并提出审查申请,但不能直接以县级工商机关为复议被申请人。其次,即使县级工商机关直接参与到具体行政行为中去,批准工商所可以就某个案件在一定种类和幅度内以自己名义作出行政处罚,也并不等于说,这个行政处罚是由县级工商机关决定的。从法律上来说,"决定"和"批准"是由本质区别的。"决定"意味着工商所在该项具体行政行为中丧失了决定权,也不能以自己的名义独立作出。而在"批准"这种情况下,可以看出:第一,该具体行政行为的作出仍是以工商所名义,而非工商局名义;第二,县级工商机关并没有对整个具体行政行为起着决定性的作用,它只不过起着许可工商所某种建议的作用,一般情况下,是原则性的、有局限性的,它并不排除对工商所的指导和监督功能。因此,相对人对这种具体行政行为不服时的复议机关,仍应是县级工商机关。

另外一种情形比较复杂。如《浙江省取缔无照经营条例》第八条规定:"工商行政管理部门在查处无照经营时,需要实施查封、扣押措施的,应当由县级以上工商行政管理局局长决定",而第十六条规定:"本条例规定的行政处罚,可以由工商行政管理所决定。但罚款一千元以上或者没收违法所得二千元以上的,应当由县级以上工商行政管理部门决定"。如果某工商所在查处无照经营时,既需要实施查封、扣押措施,又只对相对人给予一千元以下的罚款,行政复议机关到底为谁?我们认为,这种情形应分别而论:1、相对人只对工商所的行政处罚不服申请复议,那么行政复议机关显然只能是县级工商机关。2、相对人既不服行政处罚,也不服查封、扣押措施,但直到处罚决定作出后才提起行政复议的,我们认为,这种情形下,行政复议机关仍应是县级工商机关。因为,复议机关保护的是相对人的最终利益,工商所的行政处罚一旦被确认为违法或不当,那么,由查封、扣押措施造成的损失应当一并赔偿。如果查封、扣押措施没有违法或不当,而仅是工商所的行政处罚违法或不当的,显然,相对人在工商行政管理机关实施查封、扣押时,其合法权益并没有受到侵害,无论向哪一级行政机关申请复议,都意义不大。同时按照我国《复议法》规定,相对人申请复议时,一不能越级申请,二不能同时向两个部门申请,更不能向二个有层级关系的部门申请,三从维护相对人合法权益的完整性来说,也不应当将一个案子拆为两半。为充分体现《复议法》对相对人及时、便民、全面的保护原则,对这种具体行政行为提起行政复议,由县级工商行政管理机关受理是最适合的。3、如果相对人仅对查封、扣押措施不服,那么受理复议申请的机关应当是县级工商机关的上一级机关。这与第二种情形中的查封、扣押措施应有所不同。尽管县级工商行政管理局局长实施查封、扣押措施都是为了实现工商所的行政处罚的目的,但相对人要求保护的标的显然不同。一种是相对人认为工商所的行政处罚侵害了其合法权益,一种是相对人认为查封、扣押的措施侵害了其合法权益,两者具有明显区别。复议机关在受理复议申请时,不仅要充分掌握法律的原则和精神,还要充分考虑申请人的要求和目的。
行政复议是公民权利的一种救济手段,健全和完善行政复议制度,是推进依法行政的新的重大举措。理顺和明确县级工商机关的复议范围,必将进一步发挥我们工商行政管理机关行政复议制度及时、便民、成本低等优越性。我们认为,尽管在实践和理论中,对县级工商机关的复议范围存在各种各样的争议和分歧,但是,县级工商机关可以受理相对人不服工商所以自己名义作出的一切具体行政行为而提起的行政复议申请,是符合法律的宗旨和精神的。只有这样,基层工商行政管理机关才能充分发挥其对下级机构的监督作用,确保规范执法,保护相对人的合法权益。


二OOO年六月二十四日
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兰州市依法行政考核暂行办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市依法行政考核暂行办法

(2013年1月4日兰州市人民政府第28次常务会议审议通过 2013年2月16日兰州市人民政府令[2013]第3号公布 自2013年4月1日起施行)




第一章 总则

第一条 为全面推进依法行政,加快建设法治政府,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的依法行政考核工作,适用本办法。

第三条 本办法所称依法行政考核,是指考核机关对被考核单位推进依法行政工作情况进行的考查、评价和奖惩等活动。

第四条 市、县(区)人民政府统一领导本行政区域内的依法行政考核工作。

市、县(区)人民政府设立的依法行政工作领导小组办公室具体组织依法行政考核工作。

第五条 市人民政府负责对所属部门、各县(区)人民政府依法行政情况进行考核。

县(区)人民政府负责对所属部门和乡(镇)人民政府、街道办事处依法行政情况进行考核。

对实行双重管理、垂直管理部门的依法行政考核,由当地人民政府负责考核的,考核结果应当抄报其上级管理部门;由其上级管理部门负责考核的,考核结果应当抄送当地人民政府。

第六条 依法行政考核应当遵循实事求是、公平公正、公众参与、分级负责的原则。

第七条 依法行政考核纳入市、县(区)人民政府及其部门年度工作目标考核指标体系。

第二章 考核内容和基本要求

第八条 依法行政考核的内容:

(一)加强组织领导;

(二)依法行政能力建设;

(三)加强和规范制度建设;

(四)依法科学民主决策;

(五)规范行政执法行为;

(六)强化行政监督;

(七)依法化解矛盾纠纷;

(八)全面推进政务公开。

第九条 加强组织领导考核的基本要求:

(一)成立依法行政工作指导协调机构,健全领导、监督和协调机制,制定推进依法行政的具体办法和配套措施,工作经费纳入财政预算并予以保障;

(二)落实依法行政年度报告制度。健全依法行政监督检查、考核制度,制定依法行政阶段性部署和年度工作任务,并对任务落实情况进行监督检查和考核;

(三)加强法制机构和队伍建设。按工作要求独立设置法制机构,配足专职人员,办公经费纳入财政预算予以保障。发挥法制机构的参谋、助手和法律顾问作用;

(四)建立健全以行政首长为重点的行政问责制,提高政府执行力和公信力。

第十条 依法行政能力建设考核的基本要求:

(一)建立法律知识学习培训长效机制,落实政府常务会议和部门局(委、办)务会议学法制度;

(二)每年应举办不少于两期领导干部依法行政研讨班或法制讲座;

(三)建立政府部门领导干部依法行政情况考察和法律知识测试制度;

(四)落实拟任领导干部任职前法律知识测试和依法行政情况考察制度;

(五)依法行政知识纳入公务员培训内容;

(六)组织行政执法人员参加通用法律知识培训、专门法律知识轮训;

(七)及时开展新颁布的与本行业有关的法律法规和规章的学习宣传和专项培训。

第十一条 加强和规范制度建设考核的基本要求:

(一)制定政府规章和规范性文件应当遵守法定权限和程序,符合法律、法规和政策的规定;

(二)起草地方性法规、制定政府规章,实行立项论证、公众参与、专家咨询论证、集体讨论决定等制度;

(三)政府应当以法定形式公布规章和规范性文件,并按照规定的要求和期限报送备案;督促下级机关履行规范性文件报备职责,对报备文件全面审查;

(四)完善政府规章、规范性文件的修改、废止和定期清理制度,清理结果及时向社会公布。

第十二条 依法科学民主决策考核的基本要求:

(一)规范行政决策程序,健全完善重大决策规则,将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序;

(二)落实政府法制机构负责人列席政府常务会议制度及部门法制机构负责人列席部门局(委、办)务会议制度;

(三)建立重大决策论证听证制度;

(四)建立健全重大决策责任追究制度。

第十三条 规范行政执法行为考核的基本要求:

(一)落实行政执法责任制,开展执法评议考核,强化行政执法责任追究;

(二)依法履行职责,查处违法案件,实施行政处罚裁量基准,推进和规范相对集中行政处罚权工作,积极推进综合执法试点工作;

(三)细化执法流程,明确执法环节和步骤,完善相关制度;

(四)实行行政执法案卷评查制度,规范行政执法案卷;

(五)实行行政执法主体资格管理,执法人员从事执法活动时应当持有合法有效证件并主动出示;

(六)健全执法经费由财政保障制度,禁止下达罚没指标,严格实行罚缴分离和收支两条线制度。

第十四条 强化行政监督考核的基本要求:

(一)自觉接受人大和政协的监督,依照规定报告工作、接受质询,听取意见和建议,按规定办理人大代表建议和政协委员提案;

(二)自觉接受司法监督,对人民法院受理的行政诉讼案件行政机关负责人应当积极出庭应诉、答辩,自觉履行人民法院依法作出的生效判决和裁定,认真对待人民法院的司法建议;

(三)支持和配合监察、审计等专门监督机关依法独立开展监督工作,执行监督机关的监督决定;

(四)聘请行政执法社会监督员或行风评议员,并组织其参与监督活动;

(五)完善群众举报投诉制度,建立投诉监督平台,健全对群众检举、新闻媒体反映的问题的调查、核实和及时依法作出处理的工作机制;

(六)加强内部层级监督和专门监督,及时纠正违法或不当的行政行为;每年定期组织开展依法行政或执法监督专项检查;

(七)建立行政问责机制,对出现违法违规行为的,依法依纪严肃追究有关负责人和责任人的责任。

第十五条 依法化解矛盾纠纷考核的基本要求:

(一)完善行政执法争议协调机制;

(二)建立行政复议应诉与行政审判工作联系制度;

(三)健全行政复议机构。依照法律、法规和规章,落实行政复议机构设置,人员配备的要求,保障行政复议经费;依法受理和审理行政复议案件并公正做出行政复议决定;纠正违法和不当行政行为;依法履行参加行政复议活动的职责,服从并履行上级行政机关的行政复议决定。

完善行政复议工作制度,按照规定及时准确报送行政复议应诉案件统计报表;复议案件档案管理有固定场所和专柜存放,案卷归档及时规范;法律文书标准规范。

第十六条 全面推进政务公开考核的基本要求:

(一)加大项目建设、医疗卫生、教育等重点领域信息公开力度;

(二)加快电子政务建设,推行网上办事与审批。政务大厅和投诉中心规范运行,加强行政服务中心硬件建设。依法答复公众申请公开的信息;

(三)推进办事公开,规范和监督医院、学校、公交、供水、供气、供电、供热等公共事业领域的办事公开,重点是公开岗位职责、服务承诺、收费项目、监督渠道等;

(四)组织开展政府信息公开工作评议考核。

第三章 考核程序

第十七条 依法行政工作考核采取平时抽查和年底考核相结合的方式进行。

第十八条 依法行政考核坚持全面考核与重点考核相结合、内部考核与外部评议相结合、书面审查与实地考核相结合的原则。

第十九条 依法行政考核由市、县(区)人民政府依法行政工作领导小组成员单位以及市、县(区)行政执法社会监督员、行风评议员组成考核小组开展具体工作。

公众评议可以邀请人大代表、政协委员、行政管理相对人和其他有关方面的代表参加,可以采取座谈会、问卷调查、走访公众、征求意见等方法进行。

第二十条 依法行政考核程序:

(一)制订方案。考核机关制订依法行政年度考核方案,明确被考核单位、内容、方式和评分标准,并于每年第一季度下发;

(二)收集资料。考核机关及时采集和统计被考核单位依法行政的各种数据、资料,进行汇总分析;

(三)组织核查。考核机关对报送的依法行政年度报告和资料进行审核,并根据实际需要对被考核单位进行实地检查;

(四)开展评议。考核机关组织行政执法监督员或者委托社会专业机构进行评议;

(五)确定结果。考核机关在收集资料、自查自评、组织核查、开展评议的基础上,综合分析评定,确定考核结果。

第二十一条 被考核单位在考核时应当提供下列材料:

(一)依法行政工作的自查自评报告;

(二)各专项考核自评结果及依据;

(三)推进依法行政工作的会议记录、文件资料、有关案卷、统计报表等;

(四)考核机关要求提供的其他材料。

第二十二条 根据考核得分情况,考核等次分为优秀、良好、达标、未达标四个等次,等次的分值划分由年度考核方案确定。

第二十三条 有下列情形之一的,根据考核方案,予以加分或提高等次:

(一)依法行政工作成绩突出,获省级以上表彰、奖励的;

(二)依法行政工作方面的创新举措被省级以上机关作为经验推广的;

(三)依法行政有关工作被省级以上新闻单位作为典型经验予以宣传报道的;

(四)考核机关规定的其他情形。

第二十四条 具有下列情形之一的,在依法行政考核中予以扣分:

(一)行政决策违法或者严重失误,造成重大损失或者严重影响的;

(二)未全面、正确履行法定职责,导致发生资源违法开发、环境污染及公共安全事故,造成重大损失或者恶劣影响的;

(三)滥用职权,强令、授意实施违法行政行为或者不作为,引发民事纠纷或者其他重大事件的;

(四)违法处置民事纠纷、突发性事件,导致事态恶化,造成恶劣影响的;

(五)违反党风廉政建设有关规定的;

(六)其他造成国家利益、人民生命财产、公共财产重大损失或者恶劣影响的违法行政行为;

(七)没有按照相关规定和程序报备规范性文件的;

(八)在依法行政考核中弄虚作假的;

(九)考核机关依法确定的其他情形。

第四章 奖惩

第二十五条 市、县(区)人民政府依法行政工作领导小组对考核情况予以通报。

对考核结果为优秀等次的,给予通报表彰;对未达标的,给予通报批评,责令提出书面整改意见,整改情况由依法行政工作领导小组办公室检查验收,并向本级依法行政工作领导小组报告;拒不整改或者整改后仍未达标的,建议相关部门追究有关责任人的责任。

第二十六条 对考核中发现有违法行政行为的,考核机关应当启动行政问责程序,追究主要责任人的责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第五章 附则

第二十七条 本办法自2013年4月1日起施行。


试论脑死亡立法模式
刘长秋
(200020 上海社会科学院法学研究所)

摘 要:当前,在脑死亡立法的模式上,国外存在专项立法模式与统一立法模式两种立法模式。这两种立法模式各有其利弊。就当前我国公众对脑死亡的接受情况来看,我国应当选择脑死亡立法的专项立法模式。
关键词:脑死亡;立法模式;我国;选择

作者简介:刘长秋(1976—— ),男,山东人,汉族,法学硕士,上海社会科学院法学研究所生命法研究中心研究人员,迄今已在国内各类刊物上发表学术论文80余篇,主要研究方向:生命法。 通联:200020 上海社会科学院法学研究所 / E-mail:shangujushi@sina.com

脑死亡(brain death)是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病,致使脑的功能不可逆转地停止,最终导致人体死亡。[1] 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法,是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式,即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一,并且直接决定着立法的实效与权威。当前,随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变,脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受,不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法,我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后,我国过去毫无脑死亡立法方面的经验,在这种情况下,借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此,不少学者在进经过研究后认为,日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性,因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么,日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢?笔者对此不敢苟同,拟在此浅发拙论。
一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析
各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法:一是以美国为代表的专项立法模式,另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说,上述两种脑死亡立法模式各有优劣。
(一)美国脑死亡的专项立法模式
所谓脑死亡的专项立法模式,就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下,单独对脑死亡进行立法,而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前,采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志,并于1968年在第22届世界医学大会上,由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准,并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准,即“哈佛标准”。1970年,美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年,美国制定了的《统一脑死亡法》(Uniform Brain Death Act, UBDA),并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国,脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的,器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年,1968年,美国律师协会(American Bar Association)等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》(Uniform Anatomical Gift Act,简称UAGA),至1973年,该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年,美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》(National Organ Transplants Act)。这样一来,在美国,一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范,而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范;如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题,则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。
采取专项立法模式有以下几个方面的好处:(1)将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题,分别适用不同的法律,这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分,避免将器官移植与脑死亡混为一谈;(2)由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念,因此,对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位,使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡,并因之相对更为重视脑死亡;(3)制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法,有利于树立和体现脑死亡法的权威,提高其运作的实际效果;(4)在器官移植方面,脑死亡法与器官移植法的统一适用,体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持,有利于器官移植活动的开展;(5)最为重要的是,将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题,从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念,且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而,另一方面,采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显,具体体现在以下两个方面:(1)将脑死亡明确从器官移植中分离出来,单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本,也客观上增加了执法者的责任与负担;(2)在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且不存在任何差错的情况下,对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。
(二)西班牙的混合立法模式
所谓混合立法模式,即不对脑死亡问题单独制定法律,而是将其与其他内容特别是器官移植一起规定在器官移植法中,作为器官移植法的一个重要内容。与美国对脑死亡进行专门立法不同,西班牙的脑死亡法是融合在其器官移植法中的。其1979年由国会通过的《器官移植法》直接对脑死亡的概念及其判定要求进行了规定,根据这些规定:脑死亡是指完全和不可逆的脑功能丧失;如果是脑死亡,必须有3名医师的诊断证明;必须有临床评估及相关的各项检查来证实供者死亡的诊断符合法律程序要求。显然,西班牙并没有将脑死亡问题作为完全独立于器官移植之外的一个问题来加以看待,而是将其作为了器官移植的一个当然内容。正因为如此,西班牙没有像美国那样制定专门的脑死亡法,而是将脑死亡问题直接规定在了器官移植法中。
日本的脑死亡立法模式是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的,该立法模式在1994年时初露端倪,到1997年其《人体器官捐献与移植法》出台时最终成型。早在1994年4月,日本“关于脑死及器官移植的各党协议会”向国会提出的《器官移植法案》第6条就对脑死亡问题进行了灵活处理。该条规定:“医生在符合以下各条之一时,可以从死者(含脑死者,下同)体内取出用于移植的器官。1. 死者生前曾以书面形式表示自愿捐献器官用于移植手术,且知道这一意愿的家属对此无异议或该死者无家属。2. 死者生前曾以书面形式表示自愿捐献器官用于移植或虽然死者未表示过这一意愿,但其家属以书面形式表示同意。3. 前面所设计的脑死亡者,是指被断定为包括脑干在内的整个脑部的机能都不可逆转地停止了的死者。4. 对脑死的判定,应根据被普遍认可的医学知识,按照厚生省令来进行……”[2] 显然,日本的这一法案并不是专门针对脑死亡问题的法律,而是针对器官移植的,其立法目的在于解决医师从脑死者身上摘取器官用于移植时的合法性问题,而且该法案也没有将脑死亡作为确定人死亡的唯一标准,而是在坚持传统心死亡标准的基础上仅将脑死亡标准作为心死亡标准的补充标准,相对灵活地处理了脑死亡与器官移植的问题。在其1997年10月起实施的《人体器官捐献与移植法》中,日本明确认可和肯定了上述立法内容与立法模式。该法规定:允许进行脑死亡者器官移植;愿意在被断定脑死亡后提供器官的人,在生前进行登记并填写自愿卡,一旦发生不测,在直系亲属同意的情况下,医院可对其器官进行移植。除西班牙、日本之外,德国也采取了这种立法模式,它也直接将脑死亡问题规定在了其1997年制定的器官移植法中。
混合立法模式的好处主要有三点:一是减少了立法投入,节约了立法运营的成本;二是在脑死亡还没有被以压倒一切的证据证明是绝对无误及人们对脑死亡还表现出一种不认同和不信任的情况下,有助于将脑死亡问题模糊化,避免该问题被过度张显;三是将脑死亡作为提高器官移植成功率的重要保障,明确将脑死亡的意义在某一特定阶段上限定在了器官移植方面,具有很强的务实性。而其弊端在于:(1)把脑死亡与器官移植人为地连接到了一起,将脑死亡的意义局限到了器官移植一个方面,使脑死亡法具有很浓厚的功利性,也极大地抹杀了脑死亡法的其他现实意义,如其民事意义、刑事意义等;(2)客观上会减弱脑死亡法律规范的实效,并也会给器官移植带来一定的负面影响;(3)由于医学界的不当宣传与误导,人们往往认为国家倡导其接受脑死亡概念的动因在于诱使其捐献自己的器官,从而使其易对脑死亡法产生误解而不愿接受脑死亡,甚至还会因此而对器官捐献产生厌弃,极大地限制了脑死亡法的实际作用。
二、我国脑死亡法立法模式之选择
通过以上对脑死亡法两种立法模式的比较分析,笔者以为,在脑死亡立法的模式问题上,我国应当采取专项立法模式,因为这种模式具有更多的优势,且相对于统一立法模式而言也是更为适合我国的国情的。具体来说:
1. 当前,我国大部分人都脑死亡还没有形成全面而科学的认识,对脑死亡表现出了较大的排斥和不信任,采取专项立法模式,对脑死亡问题制定并适用专门的立法,有利于对脑死亡问题进行更为科学的法律宣传与医学宣传,从而使全社会形成对脑死亡的全面、科学认识,帮助人们逐步认同并接受脑死亡。
2. 尽管脑死亡法与器官移植法并不是一部法,而各有其适用范围与调整对象,但在器官移植方面,二者却有着无可否认的固定联系。采取专项立法模式,制定一部不受器官移植法制约而其本身又摆脱不了与器官移植法之间的固有联系的脑死亡法,可以使脑死亡法成为器官移植的辅助法而又不会表现得过于功利。
3. 由于过去医学理论界一些学者在提倡脑死亡法立法建议时,将脑死亡法作为解决器官移植供体器官来源不足的主要依据,错误地分析了脑死亡法与器官移植之间的关系,导致很多人对脑死亡立法形成了一种偏见,即认为脑死亡立法就是为了服务于医生强制从脑死者身上采集人体器官的保障法。在这种偏见的误导下,人们不仅对脑死亡法表现出了强烈的抵触与排斥,且对器官捐献也产生了一定误会。如果采取混合立法模式,将脑死亡与器官移植规定在同一部器官移植法中,则不仅会加重人们对脑死亡法的误解,不利于人们对脑死亡的认同和接受,且极有可能会产生“恨乌及屋”的负面效果,使人们对器官移植法也产生抵触。
4. 脑死亡作为一种较传统心死亡更为科学的死亡概念,其意义不仅在于保障器官移植的成功率这一个方面,更在于为脑死亡这种科学的死亡标准提供明文法律依据以及为民事主体民事权利、民事行为能力的终止以及杀人罪的成立等民事与刑事问题提供立法支持,如果采取混合立法模式则很容易张显脑死亡法在器官移植方面的意义而掩盖甚或抹杀其在其他方面的、相对于器官移植而言的更为重要的意义。
5. 在脑死亡方面,我国台湾地区借鉴美国的做法而采取了专项立法模式,台湾在1987年6月制定了《人体器官移植条例》,并于同年9月颁布了《脑死亡判定步骤》。如果我国在该方面也采取专项立法模式则将显然有利于避免祖国大陆与台湾地区在脑死亡问题的产生法律冲突,从而有利于两地开展更为广泛和密切的经济文化交流与交往,有助于祖国统一大业的最终完成。
基于以上五个方面的分析,我们以为,我国脑死亡法应当采取专项立法模式,即单独制定一部《脑死亡法》,而不应将脑死亡与器官移植搅在一起,将脑死亡法与器官移植法统一立为同一部法。当然,将脑死亡法与器官移植法分立即单独制定一部《脑死亡法》并不意味着我们可以无视脑死亡与器官移植之间的特殊联系,将脑死亡完全与器官移植脱钩,乃至在器官移植法中不对脑死亡作任何规定,而在脑死亡法中也丝毫不提及器官捐献及器官移植;相反,出于脑死亡法与器官移植法固有联系及协调两法之间关系的需要,在我国器官移植法中依旧需要提到脑死亡问题,而在《脑死亡法》中也依旧需要充分考虑器官移植的现实需要。为此,需要在我国器官移植法中规定:医师可以从生前自愿捐献其遗体或遗体器官或者在其死后经其家属同意而捐献遗体或遗体器官的死者身上摘取器官用于移植,但如以脑死亡标准判定患者已经死亡的,需要依据《脑死亡法》的规定严格进行。而在《脑死亡法》中也需要规定:摘取脑死者的器官用于移植的,需于脑死者生前征得其本人同意或于其死后征得其家属同意,器官的摘取依照《器官移植法》的有关规定进行。

[1] 吴崇其, 达庆东.卫生法学[M], 北京:法律出版社, 1999, P495.
[2] 顾肖荣, 倪正茂.生命法学论丛[M], 上海:文汇出版社, 1998, P 80.

(本文已发表于《卫生政策》2004年第3期)