食品安全心惊肉跳系列之一案例分析

江苏恒久律师事务所 食品安全专职律师



上海染色馒头案是最高人民法院公布的2011年四大食品安全案件之一。上海盛禄食品有限公司分公司因使用柠檬黄色素生产染色馒头，2011年9月26日，上海市宝山区人民法院以生产、销售伪劣产品罪判处其法人代表叶维禄有期徒刑九年，并处罚金六十五万元；判处销售经理徐剑明有期徒刑五年，并处罚金二十万元；判处生产主管谢维铣有期徒刑五年，并处罚金二十万元。轰动全国的染色馒头案似乎告一段落，有个完美的结局。在大家拍手称快的时候，如果我说，叶维禄、徐剑明、谢维铣他们其实很冤，你信吗？



（一冤：）从食品行业惯例来看，食品工业是我国快速发展的新兴工业。我国改革开放30年来，各行业都在响应国家的号召“步子再大一点”以提高创造力。长期以来，食品企业为了提高市场占有率、提高技术含量，不断进行技术改进、技术更新，成就有目共睹。已经形成了部分官方行业标准的制订滞后于企业行为、行政管理机关由于缺少创新技术的实践机会而对企业适当放松管理的行业习惯。在这种依然形成的现实条件下，突然要求食品行业严格按照相关标准、法规执行，当然会暴露出很多违法违规现象。从这个角度来说，染色馒头因此而被判刑是否比窦娥还冤呢？



如果说，改变一些坏的习惯和做法，总要有人付出代价，那么上海染色馒头案的冤情还不止于此。



（二冤：）从生产技术上来看，如果不是有关部门的放松管理，食品生产者就会从技术上提高食品的安全性。比如说，食品生产者完全站在消费者利益的角度，上海盛禄食品有限公司分公司在食品技术上下点功夫，把柠檬黄改成天然β-胡萝卜素，把甜蜜素改成天然甘草提取物，不仅改善了馒头色、香、味，也增加了很多营养健康功能，在申请馒头的企业标准时，天然β-胡萝卜素作为营养强化剂、天然甘草提取物作为甜味剂和增香剂添加在馒头中被批准是很可能的，消费者也会欣然接受的。相反，在馒头中添加柠檬黄和甜蜜素由于缺少必要性是不可能被批准的，消费者也绝不会接受的。技术上的失之毫厘，其结果却是牢狱之灾与企业腾飞之天壤之别，他们在监狱里是不是悔青了肠子、后悔叫冤呢？




（三冤：）从食品生产者对食品安全性的认识来看，很多半路出家及食品专业的人员都有这样的意识：食品生产不是制造原子弹，不需要什么技术，门槛低。只要对人体无害，就可行。其实恰恰相反，食品技术是严谨的综合性技术，食品添加剂是食品工业的灵魂，用得好是天使，用不好是魔鬼。染色馒头的生产者就是由于这种错误的认识造成的恶果，他们在馒头中添加的柠檬黄甜蜜素不可能超过饮料中的人体摄入量，对人体不会造成什么危害，认为当然是安全的，因此被判刑，他们及很多食品同行怎么可能会认为不冤呢？要知道，在众多让人心惊肉跳的食品安全案件中，只有上海染色馒头案是因为食品添加剂使用不当而被判刑的重大案件，其他重大案件大都是因为在食品中添加各类添加剂或有害物质而不是食品添加剂，与染色馒头案有本质区别。



(四冤:)从司法角度来说，法院以生产销售伪劣产品罪对其定罪量刑似乎是适当的、无可争议的，事实果真如此吗？根据食品安全法第十六条第一款的规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据”， 对食品安全实施监督管理应该包括行政、司法等所有监督管理，食品安全风险评估制度是食品行业安全管理的前置制度，是处罚食品违法犯罪行为的必经程序。对染色馒头的风险评估结果应该是对被告人的主观恶性、客观危害性认定的法定的科学依据，对于其定罪量刑起到重要作用。对于染色馒头案有没有对其安全风险评估作为定罪量刑的科学依据未见报道，所以笔者认为有商榷的余地。



(似乎不冤：)从法律的本质来看，马克思《资本论》以大量经济现象阐述 “法是统治阶级意志的体现” 。染色馒头是对广大消费者利益的侵害，对染色馒头案的从重审判，体现了我国法律是维护广大人民群众利益的、是人民群众意志的体现，人民群众是我国的统治阶级，是国家的主人，凡是危害人民利益的行为必将受到严厉的惩罚。另外，法院对叶维禄、徐剑明、谢维铣判刑不是对他们个人的惩罚，而是对整个食品行业松散型管理的惩罚，标志着食品行业松散型管理的终结，严格管理的开始。对所有食品必须要求100%的安全，必须严格符合我国各项法律的规定。也只有如此严格管理，才能保障消费者的安全、同时促进我国食品工业快速、健康、安全发展。从这个角度看，他们被判刑，又似乎不冤。



笔者谨以多年食品专业工作经验及专业律师的角度谈谈个人看法，抛砖引玉。接下来请关注食品安全心惊肉跳系列之二 因瘦肉精被判刑冤不冤？？


来源：食品安全律师网www.foodslawyer.com

论撤销权的性质及撤销之诉的当事人
　　　　　　　　　
　　　　梅瑞琦＊


摘要：撤销权的性质及撤销之诉的当事人为撤销权制度中的难题。关于撤销权的性质，各国学说分歧较大，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种，三种学说内又各有不同的观点。本文通过对上述学说的分析，认为应以形成权说中的第三种观点较为可取。一般认为，撤销之诉的当事人取决于撤销权的性质及效力。由于上述三种学说在撤销权的性质问题上见解不同，因而在撤销之诉的当事人的问题上亦见解各异。本文通过对各学说的分析，认为应采形成权说中的第三种观点。最后，本文结合撤销权的理论，对我国法释［1999］19号第24条的规定进行了分析，并提出完善意见。
关键词：撤销权　撤销之诉　请求权　形成权　被告　第三人

债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产，后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。

　　　　　　　　　　　　　一、撤销权的性质
债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。［１］债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能，使得债权人于请求权之外，还具有撤销的权能，即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是，关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的分歧，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。
（一）撤销权性质各学说简介
1、 请求权说。
此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为（1）基于法律规定之返还请求权；（2）基于侵权行为之返还请求权（3）类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。
2、 形成权说。
此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。［２］（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。［３］（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。［４］
3、 折衷说。
折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者［５］亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。［６］
（二）撤销权性质各学说评析
1、 请求权说。
本文认为我国台湾学者史尚宽先生对于请求权说的批判深值赞同。［７］如上所述，请求权说中就关于构成债权的原因存有三种不同观点，依据基于法律规定之返还请求权的观点，如债务人无偿转让其财产与第三人，债权人可对第三人请求返还财产，于是在债权人与受益人间形成债的关系。但是，受益人基于其与债务人间有效的法律行为而取得的财产于法有据，债权人在撤销债务人的行为前，何以能直接请求其返还财产？依据基于侵权行为之请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人侵害了其债权。但是，受益人与债务人间的行为仅使债务人的责任财产减少，而并未侵害债权人的债权。并且，在债务人为无偿行为时并不以受益人的恶意为撤销权的行使要件，且在债务人为单独行为（如权利的抛弃）之时，受益人实际上并未做出任何行为，此时认为其侵害债权人的债权，实与现实不符。依据基于类似不当得利返还请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人取得不当得利。但是，债权人在撤销债务人的行为之前，受益人所获得的利益并非是不当得利，而且受益人也并未侵害债权人的债权而获得利益。
2、形成权说。
按照反对形成权说的一般观点，形成权说于“理论上至为适合，然为收撤销之实效，更须援用债权人代位权，其不便孰甚。”［８］我国有学者认为，撤销权的主要目的在于撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。如果不能提出返还，则撤销的目的并没有真正达到。进而认为撤销权不是纯粹的形成权。［９］我国更有学者明确认为，认为如债权人怠于请求第三人返还利益，债权人仍须再行使代位权，始能达到代位的目的，与民法设定撤销权以恢复债务人责任财产的本旨相违。［１０］上述反对观点不无道理。但如前所述，形成权说又可分为三种观点，按照第一种观点，债权人提起撤销之诉后，于债务人怠于行使权利之时，方可提起代位之诉；按照第二种观点，债权人于提起撤销之诉时即可一并提起代位之诉；按照第三种观点，债权人提起撤销之诉后，无须再提起代位之诉，而可对受益人所获利益直接申请强制执行。由此可见，形成权说的第一种观点，确如上述反对观点所认为的那样甚为不便。
第二种观点虽然解决了第一种观点面临的实务上的困难，但其却陷入理论上难以克服的矛盾。此种观点与折衷说类似，二者皆认为债权人可于诉讼时撤销债务人的行为并得请求受益人返还财产，但前者认为此诉实际上是撤销之诉与代位之诉的合并，而后者则认为仅是撤销之诉。此种观点的问题在于代位之诉的提起，不仅以撤销之诉为前提，而且尚须具备代位之诉自身的行使要件。依照代位之诉的行使要件，债权人须于行使撤销权之后，债务人怠于行使权利之时方可提起代位之诉。
至于第三种观点，我国台湾有学者认为“虽仍以形成权为立论基础，惟责任法无效之概念，行诸不同国情之我国，未免?I格不入，又乏法律依据，”［１１］因而不足以采。第三种观点源于日本，初以责任法无效之概念进行阐述，多获赞同。我国虽不采责任法无效之概念，但尽可吸收其合理之处为我所用，而不应囿于责任法无效之概念而舍其精华。况且，我国台湾已有学者将其进行改造，舍其责任法无效之概念而取其强制执行之概念，以与本国法律相符合。［１２］第三种观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体，基于此效果，债权人可以强制执行受益人所获之利益，以恢复债务人的责任财产。本人认为此种观点诚值赞同，只是此观点在我国的适用尚需有关强制执行规定的完善。此外，尚须强调的是，债权人行使撤销权之后请求受益人返还财产，不是基于撤销权，而是基于债权人对于债务人享有的债权。债权人行使撤销权，其效力仅在于使得债务人的行为归于无效，从而使得受益人所获利益失其所据，并负有返还财产与债务人的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。债权人对债务人享有债权，债务人对受益人享有物上请求权，这才是债权人请求受益人返还财产的实体法依据，而法律上关于强制执行的规定，则为债权人请求受益人返还财产的程序法上的依据。
3、折衷说。
持折衷说的学者认为形成权说于理至合，但债权人行使撤销权之后，债务人怠于请求受益人返还财产，则债权人仍需行使代位权，甚为不便，因而认为在实务上以采折衷说为宜。由此可见，折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。折衷说虽然在一定程度上解决了形成权说在实务上的问题，但通过上述分析，我们可以得知折衷说的此种批判实际上是针对上述形成权说的第一种观点，而并未涉及形成权说的第二种观点与第三种观点。按照折衷说的观点，债权人于声请法院撤销时可以一并请求受益人返还财产。此种观点实际上是与形成权说的第二种观点是类似的，只不过二者的区别主要在于前者将请求返还财产视为撤销权的性质，而后者则将请求返还财产视为撤销之诉之外的另一诉，其非为撤销权行使的当然效力，亦非为撤销权的性质。
债权人依撤销权行使的结果即可恢复债务人责任财产的，此时撤销权的性质为形成权，折衷说与形成权说对此并无异议。问题的关键在于债权人行使撤销权之后基于何种权利请求受益人返还财产，则因学说的不同而各异。依折衷说的观点，该权利为撤销权的本体；依形成权说的第一种及第二种观点，该权利为债权人代位权；依形成权说的第三种观点，该权利为撤销权行使后的效力。本人则认为上述观点皆有欠缺，以下以折衷说为主要对象进行分析。
首先，债权人撤销权是债权的一项附属权利，但是折衷说认为撤销权兼具形成权与撤销权的性质，将请求返还财产视为债权人撤销权的内容，从而使得撤销权的内容实际上已经包含了债权的内容。法律为保护债权人的债权，特别赋予债权人在一定条件下行使撤销权的权利，从而使得债权人的债权在一定程度上得以突破债权的相对性，具有一定的物权的功能。债权人撤销权是债权的一项附属权利，但它与债权是有所区别的，债权人撤销权在性质上并不是债权的请求权。［１３］折衷说认为请求返还财产是债权人撤销权的性质，实际上是将债权包含于撤销权之中，这显然违反了债权人撤销权为债权的一项附属权利这一认识。
其次，持折衷说的学者在批判形成权说的第一种观点时，认为该观点在实务上给债权人带来不便，因而主张抛弃该观点。折衷说克服了形成权说的第一种观点在实务上的不便，其解决问题的方法是允许债权人提起撤销之诉时可以一并请求返还财产。但是，折衷说不认为请求返还财产为撤销之诉之外的另一诉（代位之诉），而是撤销之诉的内容。值得注意的是，折衷说在论证其自身的合理性时，已将“撤销”一词的含义进行了改动。一般认为，债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。此处所言的“撤销”是指撤销债务人的行为，使之归于无效，而未言及请求受益人返还财产。然而，折衷说中的撤销权已经包含了请求受益人返还财产的内容，但其在谈及撤销债务人的行为时，却仍然使用“撤销”的原义，让人甚难理解“撤销”一词在折衷说中到底所指为何。
再次，折衷说认为撤销权的性质既为形成权又为请求权，在债权人于撤销债务人的行为尚不足以恢复债务人的责任财产，而尚需请求受益人返还财产时，其缺陷尚不明显。但在债权人仅仅撤销债务人的行为即可达其目的，而无须请求受益人返还财产时，如仍然认为撤销权兼具形成权与请求的性质，则显然难以理解。
第四，一般认为，狭义上的可撤销合同中当事人所享有的撤销权的性质为形成权。合同当事人行使撤销权之后的法律效果为该可撤销合同自始归于无效。根据我国合同法第58条的规定，合同被撤销后归于无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，当事人撤销合同之后，当事人间负有返还财产的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是当事人间发生物上请求权的前提。一方当事人请求另一方当事人返还财产，并非是因为撤销权包含此项内容，而是基于当事人的物上请求权。债权人撤销权与可撤销合同中的撤销权同为撤销权，为何却认为前者兼具形成权与请求权的性质，而认为后者为纯粹的形成权？其中的区别理由何在，折衷说并无说明。
综上所述，本文认为形成权说的第三种观点较为可取，认为债权人撤销权的性质应为形成权。需要强调的是，债权人行使撤销权后请求受益人返还财产，并非基于撤销权，而是基于债权人所享有的实体法上的权利—债权及程序法上的权利—强制执行权。债权人行使撤销权的效力仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。

二、撤销之诉的当事人
关于撤销之诉的被告，我国有学者认为，迄今为止，各国判例与学说对此形成了三种截然不同的观点［１４］：（1）根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告；（2）以行为的当事人为被告；（3）根据诉讼的性质确定。本文认为，此种观点是值得商榷的。关于债权人撤销权的性质，各国学说存有较大的争议，主要有请求权说、形成权说与折衷说。依请求权说的见解，应以受益人与转得人为被告；依形成说的见解，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；依折衷说［１５］的见解，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如同时请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。撤销之诉以行为当事人为被告，实际上是形成权说的观点，而依诉讼的性质确定撤销之诉的被告，实际上是折衷说的观点。由此可见，上述观点认为各国判例与学说对于撤销之诉的被告存有三种截然不同的观点，实际上是对关于债权人撤销权性质的各学说的一种误读。通过上述分析，本文认为应根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告，此亦为我国学者的一般观点。
我国实务上对于债权人行使撤销权的效力系采绝对说，［１６］因此债权人所撤销的，仅限于债务人与受益人之间的行为，受益人与转得人之间的行为则不在撤销之列。但是，是否将转得人与受益人间的行为作为撤销的对象，与是否将转得人列为撤销之诉的被告乃是两个不同的问题。如果转得人为恶意，则债权人行使撤销权之后的无效的效力可以对抗之，［１７］即使得恶意转得人所获财产失其所据而负有返还财产的义务。按照折衷说的观点，债权人提起的撤销之诉兼具形成之诉与给付之诉时，就可将恶意转得人列为被告。按照折衷说的有些观点，甚至善意无偿之转得人亦可成为给付之诉的被告。
（一）各学说的评析
如前所述，请求权说存有明显的缺陷，且不为我国学者所采，因此本文在此部分仅对形成权说与折衷说展开讨论。
1、 形成权说。
形成权说认为撤销权的性质为形成权，债权人依据实体法上的形成权所提起的诉讼为形成之诉。债权人行使撤销之诉的结果是使债务人的行为或其与受益人间的行为溯及的消灭其效力。因此，撤销之诉以行为的当事人为被告，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，以债务人与受益人为共同被告。形成权说的三种观点在此问题上见解一致。但形成权说并没有说明在有转得人时，转得人在撤销之诉中的地位问题，也没有说明债务人为单独行为时，受益人在撤销之诉的地位问题。本文认为，在上述情况，转得人与受益人虽然不能被列为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因此应将其列为撤销之诉的无独立请求权的第三人。而且，债权人行使撤销权的效力使得债务人与受益人间的行为自始归于无效，但是该无效的法律后果不得对抗善意第三人。转得人若为善意第三人，撤销之诉的无效的法律效果就不得对抗之，因此将转得人列为无独立请求权的第三人，有利于其在撤销之诉中以其善意进行抗辩，从而保护自己的权利。
按照形成权说的第一种观点，债权人提起撤销之诉之后，于债务人怠于行使权利时，可以行使代位权。在债务人为单独行为时，债权人提起撤销之诉以债务人为被告，此时应将受益人列为第三人，撤销之诉的判决效力及于受益人，受益人因债务人行为的撤销而负有返还财产的义务。债权人于债务人怠于行使权利时，行使代位权要求受益人返还财产。如此不便于债权人行使权利及保全其债权，而且，我国法律规定债权人代位权须以诉的方式行使，这样不仅更加造成了债权人的不便，也使得受益人在此情形下须参加两个诉讼。撤销之诉在涉及转得人时也同样存在上述问题。因此，第一种观点显然不便于债权人保护自己的权利，而且也与诉讼经济原则相违背，因而不足以采。
按照形成权说的第二种观点，债权人可于提起撤销之诉时一并提起代位之诉，其中撤销之诉为代位之诉的前提，代位之诉在撤销之诉审结前必须中止审理。由于债权人行使撤销权的无效的法律效果不得对抗善意转得人，因而代位之诉的被告并不是一开始就是确定无疑的，如转得人为善意，则不能就其列为代位之诉的被告。按照此种观点，债权人于提起撤销之诉的同时提起代位之诉，但是在涉及转得人时，代位之诉的被告却取决于撤销之诉中的第三人—转得人是否为善意第三人。即使认为转得人的善意在诉讼上是有待证明的，因而无论其为善意或恶意，都应允许债权人在提起撤销之诉的同时将转得人列为代位之诉的被告。尽管如此，此种观点仍然存在如下问题的。首先，如果在撤销之诉中转得人被证明为是善意的，那么其显然不是代位之诉的适格被告，因而代位之诉的被告就必须变更，甚至代位之诉在撤销之诉审结后就必须终止；其次，涉及到诉讼管辖与诉的合并的问题。在我国，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖。［１８］如果转得人与债务人、受益人为异地的，按照规定应由转得人所在地法院管辖，从而代位之诉与撤销之诉分别由不同的法院管辖，这就使得诉的合并成为问题。因此本文认为此种观点亦不足以采。
按照形成权说的第三种观点，债权人提起的撤销之诉的法律效果为债务人的行为或债务人与受益人间的行为溯及的无效。债权人行使撤销权后不必另行提起代位之诉请求受益人或转得人返还财产，而可以径行对该财产强制执行。本文认为形成权说的此种观点颇值赞同。此种观点实际上是以强制执行代替代位之诉，从而避免了上述两种观点在理论与实务上的种种问题，有利于债权人便利的行使权利，保全其债权，从而实现债权人撤销权制度设立的目的。只是该种观点的实行，尚须我国强制执行方面法律的完善。我国民事诉讼法“第九章财产保全和先予执行”与“第22章执行措施”中，已设有保全与收取债务人财产权利的概括规定（第94条与第221条），“其内容虽不完整，但日后可在此基础上再性增补添益，使其得完善应用于债权人对于债务人所属财产（债权人行使撤销权之后，受益人或转得人所获的财产已为债务人所有）的执行，较诸于民事实体法中另起炉灶，从头修订代位权制度，想必更为迅捷简易，同时可免叠床架屋之弊。”［１９］
2、折衷说。
撤销之诉为形成之诉时，折衷说实际上与形成权说并无二致，即都以行为的当事人为被告，因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时，持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是，至于作为被告的转得人的范围，我国学者则认识不一。有学者认为，“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”［２０］有学者则认为，若转得人为善意，包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人，债权人则不得请求其返还财产。［２１］本文认为，应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人，如其为善意第三人，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人，即债权人不得请求善意转得人返还财产，即使其财产为无偿取得。［２２］因此，折衷说的第二种观点较第一种观点合理，但折衷说的上述两种观点仍然存在问题，即它们与传统诉讼理论［２３］是相矛盾的。
折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时，可以同时请求受益人或转得人返还财产，认为债权人申请法院撤销债务人的行为，具有形成之诉的性质，债权人请求返还财产与债务人，具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉，而是撤销之诉中的内容。换言之，折衷说的逻辑为：首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权，债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉，该撤销之诉为一诉，可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质，债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权，即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。
依照传统的诉讼标的理论，诉讼标的是以实体法上的请求权为根据确定的。诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法上的权利主张，原告起诉时，必须在诉令上具体表明其主张的实体权利或法律关系。因此，识别诉讼标的的多寡，就应当以原告所享有的实体法上所规定的实体请求权为标准。在实体法上有多少个实体请求权，则诉讼上就存在着多少个诉讼标的。如Ａ借钱给Ｂ，同时又租赁某物给Ｂ，但Ｂ不返还借金，也不返还借贷物时，Ａ就可以向法院提起诉讼，要求Ｂ返还借金和借贷物。在此案中，就存在两个实体请求权，一个是借贷请求权，另一个是租赁请求权，因而也就存在两个诉讼标的。如果Ａ在起诉时同时提出这两个请求，法院就应将两个诉讼标的合并审理，最后分别判决。
从传统诉讼标的理论的角度，折衷说的逻辑显然是混乱的。依照传统诉讼标的理论，债权人在诉讼中的请求权应取决于其在实体法上的请求权。因而，债权人提起诉讼时如同时请求撤销债务人的行为与请求返还财产，债权人实际上在实体上应具有两个不同的请求权，即债权人依据合同法第74条享有的撤销权与债权人对于债务人享有的债权。因此，在债权人提起的请求撤销与请求返还的诉讼中，实际上存在两个诉讼标的，也就是存在两个诉，而不是如折衷说所认为的那样为单一的撤销之诉。因此，本文认为折衷说的撤销之诉实际上包含了代位之诉，债权人请求撤销债务人的行为为撤销之诉，而其请求返还财产则应为代位之诉。因此，在撤销之诉的被告的问题上，本文认为折衷说更不可取。