论善意取得制度的理论基础及相关问题

唐伟元
（宿州学院,weiy2345@sohu.com）



摘要：善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则，并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的，其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知，我国亟需完善善意取得制度的立法化。

关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand

Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
建设部


关于编制《南水北调工程（东线、中线）受水区城市节水及污水再生利用规划》的通知



建城函[2001]266号

北京、天津、河北、山东、江苏、安徽、河南、湖北省（直辖市）建设厅、建委、市政管委，各有关单位：

　　根据朱鎔基总理关于南水北调工程要“先节水后调水，先治污后通水，先环保后用水”的重要指示和《国务院关于加强城市供水节水和水污染防治工作的通知》精神，经研究，决定组织编制《南水北调工程（东线、中线）受水区城市节水及污水再生利用规划）。现将有关事宜通知如下：

　　一、规划编制的目的

　　在对南水北调工程受水区进行深入调研的基础上，提出2005年和2010年城市节水和污水再生利用的目标，落实相应的节水措施并将配套工程纳入南水北调工程建设中，同时为合理确定调水规模提供参考依据。

　　二、规划的主要内容

　　对南水北调（东、中线）工程受水区，含京津冀鲁豫地区的31个地级以上城市及其所辖的227个县级市和县城，进行2005年及2010年城市节水及污水再生利用规划。主要内容包括：l、城市生活节水规划；2、城市工业节水规划；3、城市供水管网减漏规划；4、海水利用规划；5、污水再生利用规划；6、保障措施。

　　三、组织机构

　　规划编制工作由部分管领导挂帅，部有关司局及有关省（市）建设厅（建委）分工负责，部城市建设司负责具体组织。规划的具体编制工作由建设部城市水资源中心负责。

　　四、要求

　　1、此次规划编制工作时间紧，任务重，工作难度大。请各有关省市建设行政主管部门组织规划的资料收集工作。具体要求，详见“南水北调工程受水区城市节水及污水再生利用规划纲要编制工作方案”。

　　2、各地建设行政主管部门应确定一名分管领导负责，并请将负责此项工作的领导及联系人的姓名、职务、联系电话及传真，于今年9月21日以前告建设部城市建设司。

　　3、请各有关省、市建设行政主管部门按照《工作方案》的要求，于今年10月10日以前，将收集汇总的数据、材料，报送建设部城市建设司（书面材料两套及软盘）。

　　附件：《南水北调工程（东线、中线）受水区城市节水及污水再生利用规划纲要编制工作方案》

中华人民共和国建设部

二○○一年九月十一日

　

南水北调工程受水区城市节水及污水再生利用规划纲要编制工作方案

　　一、规划背景与目的

　　南水北调是缓解我国北方地区水资源紧缺的一项重大战略性工程，根据朱鎔基总理关于“南水北调工程势在必行，但是各项前期准备工作一定要做好”，“务必做到先节水后调水，先治污后通水，先环保后用水”，“要认真搞好配套工程的规划和建设”等重要指示和全国城市供水节水与水污染防治工作会议精神，建设部于2000年10月至2001年3月组织有关单位和专家共同完成了“南水北调（东、中线）受水区城市用水需求预测及节水治污研究报告”，并将研究取得的主要成果向国务院作了汇报，引起了国务院领导及有关部门的重视。

　　最近，温家宝副总理又在建设部给国务院的报告中批示：“污水处理和回用不仅是城市环境建设的基础性工程，而且是水资源综合利用和节水的重要措施。必须把污水处理和回用作为城市建设的重点，立足当前，着眼长远，统筹规划，分步实行。”为贯彻温副总理的批示，进一步细化研究报告中提出的节水和污水再生利用目标，落实相应的措施及配套工程，有必要在研究报告的基础上组织编制南水北调工程受水区城市节水及污水再生利用规划纲要，以引导相关城市加强节水和污水再生利用，将受水区城市建成全国节水型城市示范区。同时也为国家合理确定调水规模提供参考依据，进而促进南水北调工程的顺利实施。

　　二、规划范围及工作内容

　　（一）规划范围

　　1．规划区范围：与南水北调（东、中线）工程受水区范围基本一致，即京津冀鲁豫地区31个地级以上建制市及其所辖的227个县级市和县城。

　　2．重点城市：北京、天津、沧州、衡水、德州、济南、济宁、聊城、烟台、青岛、威海、枣庄、泰安、维纺、东营、淄博、廊坊、保定、石家庄、邢台、邯郸、安阳、鹤壁、新乡、焦作、郑州、平顶山、许昌、漯河、南阳和濮阳等31个地级以上建制市。

　　3．规划水平年：为2005年和2010年。以1999年为现状基准年。

　　（二）规划内容

　　1．规划思路及总体目标

　　2．城市生活节水规划

　　①节水潜力

　　②节水目标

　　③节水器具推广

　　④节水投资及效益分析

　　3．城市工业节水规划

　　①节水潜力

　　②节水目标

　　③节水技术路线

　　④节水工程及投资效益分析

　　⑤节水技改示范项目

　　4．城市供水管网减漏规划

　　①节水潜力

　　②节水目标

　　③管网减漏技术

　　④管网改造工程及投资效益分析

　　5．海水利用规划

　　①海水替代淡水利用

　　②海水淡化利用

　　③海水利用目标

　　④海水利用工程及投资效益分析

　　⑤海水利用示范工程

　　6．苦咸水利用规划

　　①苦咸水分布及其资源量

　　②苦咸水开发利用现状

　　③苦咸水利用规划目标

　　④苦咸水利用工程及投资效益分析

　　⑤苦咸水利用示范工程

　　7．污水再生利用规划

　　①污水再生利用途径

　　②污水再生利用目标

　　③污水再生利用技术

　　④污水再生利用工程及投资效益分析

　　⑤污水再生利用示范工程

　　8．保障措施

　　①投资政策

　　②水价政策

　　③引导机制

　　④激励机制

　　三、规划依据及工作基础

　　（一）规划依据

　　1．《中华人民共和国水法》、《城市规划法》和《水污染防治法》等有关法律；

　　2．国务院《城市供水条例》、《城市节水用水管理规定》等法规和部门规章；

　　3．国务院《关于加强城市供水、节水和水污染防治工作的通知》；

　　4．国家经贸委、水利部、建设部等六部委《关于加强工业节水工作的意见》；

　　5．国务院《中华人民共和国国民经济与社会发展第十个五年计划纲要》；

　　6．《节水型城市目标导则》和《节水型企业目标导则》；

　　7．《城市给水工程规划规范》、《工业用水分类及定义》、《评价企业合理用水技术通则》等技术标准与规范。

　　（二）工作基础

　　1．中国工程院重大咨询项目——《中国可持续发展水资源战略研究报告》；

　　2．建设部“城市水需求研究”课题组《南水北调工程（东、中线）受水区城市用水需求预测及节水治污研究报告》；

　　3．国家城市给排水工程技术研究中心《南水北调（东、中线）城市污水处理规划纲要》；

　　4．建设部城市水资源中心《北方地区城市发展及其用水研究报告》；

　　5．建设部城市水资源中心《我国工业节水状况分析与对策建议》；

　　6．建设部城市水资源中心等《全国工业节水“十五”规划》；

　　7．建设部城市水资源中心参与完成的《国家“十五”水利发展重点专项规划》；

　　8．有关省市“南水北调工程（东、中线）受水区城市水资源规划”；

　　9．中国城镇供水协会《城市节水统计年鉴》；

　　10．建设部《中国城市节水2010年技术进步发展规划》。

　　四、组织机构及工作部署

　　（一）规划编制协调小组

　　组长：郑一军　　建设部副部长

　　成员：王天锡　　建设部城建司副司长

　　　　　张允宽　　建设部综合财务司司长

　　　　　唐　凯　　建设部规划司司长

　　　　　邵益生　　建设部城市水资源中心主任

　　　　　刘志琪　　建设部城建司水务处处长

　　　　　　　　　　有关省市城建主管部门分管领导

　　（二）规划编制工作小组

　　依托单位：建设部城市水资源中心。

　　组长：邵益生　　建设部城市水资源中心主任、研究员

　　成员：水资源中心相关人员及部内外专家（待定）；

　　　　　相关省市城建处、建委、节水办和供水公司协助工作。

　　（三）规划工作部署

　　鉴于本规划编制工作时间紧、任务重、涉及面广、基础资料分散的实际情况，工作中应注意调动受水区各省建设厅和31个重点城市建设行政主管部门及节水办、供水公司参与此项工作的积极性，充分发挥他们在本规划编制工作中的作用。为此，需作如下总体部署：

　　1．尽快以建设部文件的形式下发“关于编制南水北调受水区城市节水规划纲要的通知”，明确规划工作的目的、意义和任务。

　　2．在8月25日前，召集京津冀鲁豫五省市主管城市供水、节水和污水回用主管部门的领导在北京开会，由郑一军副部长作工作动员，并布置任务。

　　3．在10月10日前，召集各省城建处和重点城市建委、节水办和供水公司的代表随带本省或本市节水规划的初步意见来京汇总资料，届时，规划编制小组也将提出规划纲要的基本框架，期望通过2——3天的讨论，就一些关键数据和重要问题达成共识。随后由规划编制小组形成规划纲要初稿。

　　4．10月中旬，规划编制工作小组成员在城建司或其他协调小组成员的带领下，针对前期工作中发现的主要问题到重点城市调研，与地方协商或核实主要规划指标，并探讨落实相应措施的途径。与此同时，规划编制小组应重点开展对节水措施及节水工程投资及其效益的分析工作。

　　5．11月15日由规划编制小组完成规划纲要送审稿，11月15——20日建设部组织有关省市的代表及专家对规划纲要进行论证和审查；11月底以前将修改后的规划纲要提交建设部。

　　五．要求地方提供的成果和材料

　　1．各省及重点城市分别提供本省受水区城市的或本市“城市节水及污水再生利用规划要点”，其主要内容包括：

　　（1）城市节水工作简要回顾、“九五”节水成就及存在的问题；

　　（2）生活节水目标，生活节水器具研制推广计划，投资及其效益分析；

　　（3）工业节水目标，工业节水技改工程及示范项目计划，投资及其效益分析；

　　（4）管网改造减漏目标，管网改造工程计划，投资及其效益分析；

　　（5）海水利用目标，海水利用工程及示范项目计划，投资及其效益分析；

　　（6）苦咸水利用目标，苦咸水利用工程及示范项目计划，投资及其效益分析；

　　（7）城市污水再生利用目标，城市污水再生利用工程及示范项目计划，投资及其效益分析；

　　（8）资金筹措（需求）及使用计划（建议）；

　　（9）保障规划实施的对策与措施。

　　2．各省或各重点城市需提供下列背景资料

　　（1）省城镇体系规划（文字材料）；

　　（2）城市总体规划（文字材料）；

　　（3）《国民经济与社会发展“十五”计划及 2010年远景规划》；

　　（4）城市给排水专业规划；

　　（5）城市节水规划；

　　（6）城市计划用水定额；

　　（7）各市统计局《国民经济统计资料》（1995，1999，2000年）。

　　3．各重点城市需提供城市节水规划基础数据汇总表的文字及软盘各一套，内容及格式要求见附表。

　　附：城市节水规划基础数据汇总表