山东省济南市人民政府


济南市人民政府关于公布市级第一批取消的行政审批事项的通告
济南市人民政府



为改革行政审批制度，转变政府职能，改善投资环境，促进我市经济和社会的发展，市政府对市级行政审批行为进行了全面清理。清理结果，市级60个行政部门现有行政审批（审核、备案）事项1063项。经市政府第21次常务会议审议决定，现将第一批取消的374项行政审批
事项予以公布，并自公布之日起停止审批。

济南市市级第一批取消的行政审批事项（共374项）
一、市技术监督局（29项）
1、衡器产品准销审批
2、企业计量工作定级、升级
3、产品质量评优
4、商品报验
5、产品推荐
6、产品监制、监销
7、质量检验机构审查验收
8、产品质量认可
9、技术引进和设备进口标准化备案
10、锅炉压力容器制造单位资格初审（改为备案）
11、锅炉水处理设备、药剂和树脂生产单位资格审核（改为备案）
12、常压锅炉制造资格审查（改为备案）
13、Ｄ级及Ｄ级以上锅炉安装资质审核（改为备案）
14、气体充装单位注册登记（改为备案）
15、锅炉化学清洗单位资格审核（改为备案）
16、锅炉水质监测单位资格审核（改为备案）
17、压力管件生产制造单位安全资质审查（改为备案）
18、压力容器报装审批（改为备案）
19、使用压力容器单位管理人员上岗资格审批（改为备案）
20、气体充装人员上岗资格审批（改为备案）
21、压力容器操作人员上岗资格审批（改为备案）
22、液化气体汽车罐车押运员上岗资格审批（改为备案）
23、液化气体汽车罐车驾驶员上岗资格审批（改为备案）
24、司炉工上岗资格审批（改为备案）
25、锅炉水处理人员上岗资格审批（改为备案）
26、锅炉压力容器焊工上岗资格审批（改为备案）
27、锅炉压力容器无损检测人员上岗资格审批（改为备案）
28、压力容器用安全附件制造资质审核（改为备案）
29、特种设备作业人员上岗资格审批（改为备案）
二、市盐务局（3项）
1、市内运盐准运审批
2、定点工业用盐计划审核
3、工业用盐许可（改为备案）
三、市统计局（4项）
1、民间统计组织资格认定
2、民间统计调查项目审批
3、劳动工资联审
4、工业企业划型审核
四、市财委（6项）
1、市区生猪产品销售网点审批
2、煤炭经营批发企业资格审核
3、民爆器材经营资格审核
4、居民小区商业网点配套设施验收
5、旧货市场资格审核
6、废旧金属回收企业资格的审核
五、市经委（16项）
1、新建、扩建、改建食品工业生产项目审批（改为备案）
2、工业企业组建企业集团
3、工业企业实行股份合作制审批
4、工业企业升级
5、区街骨干企业认定
6、市级新产品认定
7、工业企业自营进出口权审核
8、矿山企业大爆破设计审批
9、采掘工程施工单位一、二、三级安全资格审核（改为备案）
10、对承包矿山工程一至三级施工单位负责人安全资格审核（改为备案）
11、特种劳动防护用品安全生产许可（改为备案）
12、非定型起重机械（电梯）生产制造审批
13、跨省区安装、修理起重机械的单位安全认定
14、厂长经理职业安全卫生管理资格认证（改为备案）
15、市属企业安全卫生管理人员上岗资格审批（改为备案）
16、特种作业人员上岗资格审批（改为备案）
六、市物价局（8项）
1、物价计量信得过单位审批
2、面粉（特一、特二、标准粉）价格审核
3、居民生活必需品的粳米、花生油、猪肉、鸡蛋价格审批
4、日用消费品类的食糖、酱油、食醋、牛奶、冷食、糕点价格备案
5、日用工业品类的洗衣粉、白酒、啤酒价格备案
6、家用电器类的洗衣机、电视机、摩托车价格备案
7、民用煤价格审批
8、饲料价格备案
七、市财政局（8项）
1、对外商投资企业会计决算的检查（改为备案）
2、会计基础工作规范化验收
3、个人申购小汽车审批
4、国有工交企业破产事项的审核
5、税收先征后返审核
6、市级执法机关罚（没）款许可的审批
7、三资企业、私营企业申购小汽车的审批
8、集团单位申购小汽车和其它专控商品的审批
八、市工商局（10项）
1、烟草广告登记
2、酒类广告登记
3、房地产广告登记
4、有奖销售登记
5、生产资料一次性经营许可
6、进口照相机备案
7、医疗广告备案
8、药品广告备案
9、医疗器械广告备案
10、广告显示屏设置审批
九、市劳动和社会保障局（27项）
1、本地农村劳动力到外地就业登记（改为备案）
2、企业下岗职工分流方案的审批及下岗证核发（改为备案）
3、职工参加工作时间认定
4、企业空岗报告审批
5、新开办用人单位企业劳动规章制度备案
6、技工学校的开办、撤并、调整、专业设置及学制审核（改为备案）
7、市县所属技工学校名称变更的审批
8、技工学校毕业生就业计划审核（改为备案）
9、技工学校毕业证书审核（改为备案）
10、技工学校毕业生户口落入本市审核（改为备案）
11、劳动预备人员培训证书审核
12、职业资格确认（改为备案）
13、职业技能培训招生广告审核（改为备案）
14、技工学校毕业生报到证审核（改为备案）
15、企业工资升级指标审批（改为备案）
16、机关、事业单位招收职工许可（改为备案）
17、被兼并企业职工转变身份认证（改为备案）
18、城镇企事业单位职工失业登记（改为备案）
19、外来务工人员在本市就业登记（改为备案）
20、企业招用职工审批（改为备案）
21、外商投资企业聘用港、澳、台居民和外国人在本市就业登记（改为备案）
22、延长港、澳、台居民和外国人在本市就业期限审核（改为备案）
23、跨区域招收农村劳动力审批（改为备案）
24、农民合同制工人技术管理骨干转招为城镇合同制职工审核（改为备案）
25、农民合同制职工转招为地方城镇合同制职工审批（改为备案）
26、市属企业实行不定时工作制、综合计算工时工作制审批（改为备案）
27、招收使用未成年工的审批（改为备案）
十、市煤炭局（8项）
1、煤矿环境监测审核
2、关闭和报废矿井审核（改为备案）
3、煤炭储量划转、注销及修改地质报告
4、小煤矿火药库设计
5、小煤矿火区管理
6、小煤矿实际风量计算
7、井下电气设备选型审核
8、开采煤与瓦斯突出矿井安全措施
十一、市交通局（12项）
1、汽车维修业户合并、迁移、变更、歇业审批（改为备案）
2、道路运输经营者合并、分立、迁移、变更、停业、歇业审批（改为备案）
3、市内浮桥经营企业停业审核（改为备案）
4、水路运输服务企业变更、停业审批（改为备案）
5、在济南市登记注册、从事沿海水路运输企业停业审核（改为备案）
6、跨省、地（市）营运的水路运输企业筹建、开业、变更、停业审核（改为备案）
7、本市内河水路运输企业筹建、停业审批（改为备案）
8、船用产品检验（改为备案）
9、船舶修造厂生产技术条件认可审查（改为备案）
10、济南市交通建设工地检验临时资质审批
11、济南市交通建设工地试验检测人员上岗证审批
12、济南市公路工程建设从业单位资信登记（改为备案）
十二、市计划委员会（3项）
1、确定固定资产投资方向调节税税率
2、一般建设项目竣工验收
3、一般建设项目扩初设计
十三、市建设委员会（12项）
1、勘察设计招标投标审批（依法必须招标项目改为备案）
2、建设工程档案合格证书审批
3、成立监理单位审批（改为备案）
4、监理企业注册登记（改为备案）
5、建设工程开工报告审批
6、抢建工程审批
7、新型建筑材料补助基金
8、建筑工程勘察设计质量兼职监督员证书审批
9、注册建筑师、注册结构工程师执业注册资格审核
10、注册建筑师、注册结构工程师资格考核认定、资格考试审核
11、建设工程勘察设计合同备案
12、丙级村镇建筑工匠从业资格备案
十四、市城建局（1项）
1、城市规划区内自备水井开凿审批
十五、市建管局（15项）
1、建筑工程开工前质量监督手续审批（改为备案）
2、建筑工程开工前建筑安全监督手续审批（改为备案）
3、建筑工程开工前施工企业总分包资格（改为备案）
4、外地建筑企业进济施工许可（改为备案）
5、进济施工企业安全施工许可（改为备案）
6、建设工程招标投标审批（依法必须招标项目改为备案）
7、本市建筑企业到省内其他地市承揽工程项目审批
8、工程质量竣工核验审批
9、质量检查员资格审批
10、质量保证资料管理员资格审批
11、安全员、重要岗位操作员资格审核
12、工程造价专业人员资格审核
13、工程招标代理机构资格认定审核
14、本市建筑企业出省承揽工程项目审核
15、工程造价审核
十六、市人防办（5项）
1、开发利用人防工程和设施审批（改为备案）
2、防空地下室工程质量竣工验收（改为备案）
3、人防工程闲置审批
4、人防工程使用证审批
5、人防地下室质量保证金
十七、市规划局（5项）
1、建设项目设计规划要求审批
2、测绘资料使用审批
3、测绘产品质量审批
4、改变地形、地貌活动的位置、范围审核
5、划定文物保护范围和地下文物保护区审核
十八、市供热管理办公室（5项）
1、城市集中供热试运行证书审批
2、集中供热入户巡检证审批
3、城市供热工程可行性研究报告及设计方案审核
4、供用热工程设计方案审批
5、供用热合同备案
十九、市房管局（10项）
1、公房经营单位撤管直管公房审批
2、职工个人支取住房公积金审批
3、房屋修缮工程公司（队）三级资质审批
4、物业管理服务等级审批
5、市级物业管理优秀住宅小区审批
6、危险房屋改造计划审批
7、商品房销售面积测绘登记审批
8、省级物业管理优秀住宅小区（大厦）审核
9、选举产生物业管理业主委员会备案
10、物业管理委托合同备案
二十、市开发拆迁办（7项）
1、外地房地产开发企业进济开发许可审批（改为备案）
2、开发企业负责人上岗培训审批
3、新建拆迁安置楼验收许可证审批
4、商品房广告审核
5、开发企业设立审核
6、拆迁项目变更登记备案
7、拆迁委托合同备案
二十一、市园林局（14项）
1、建设项目附属绿化工程延期完成审批
2、绿化工程设计方案市区内占地面积一千平方米以上、县（市）成建制镇占地二千平方米以上审批
3、园林绿化工程设计方案经批准后因特殊情况确需改变审批
4、绿化专业队伍组织实施的城市道路美化设计方案审批
5、对绿地广场改造审批
6、因城市市政公用设施建设项目确需临时占用绿地广场审批
7、在绿地广场内举行各种游艺和集会活动审批
8、进入绿地广场内经营审批
9、园林施工企业确需越级承包工程审批
10、违反《济南市园林绿化工程施工管理办法》区园林部门罚款数额超过一千元审批
11、公共场所喷泉设计方案审批
12、单位院内喷泉设计方案审批
13、违反《济南市园林绿化工程施工管理办法》县（市）区罚款备案
14、县（市）名泉保护专业规划备案
二十二、市环保局（6项）
1、建设项目环境保护设施扩初（施工）设计会审
2、司炉工环保操作证审批
3、机动车污染物排放许可证审批
4、销售机动车排气净化装置申报登记备案
5、机动车排气污染维修治理定点企业审批
6、机动车排气净化装置推荐产品
二十三、市公用事业管理局（9项）
1、新购车辆从事客运出租经营审批
2、改变客运出租车辆使用性质审批（改为备案）
3、经营者转让客运出租车辆审批（改为备案）
4、城市客运出租汽车驾驶员岗前培训结业证审批（改为备案）
5、城市公共客运交通企业资质证书审批（改为备案）
6、用水器具（设备）准用证审批
7、燃气安装、维修人员技术等级证书审批
8、城市供水企业资质审核（改为备案）
9、瓶组管道供气、燃气工程设计方案审批
二十四、市地矿局（3项）
1、矿产品准运证审批
2、矿山企业“三率”指标核定审批
3、地质勘查报告审批
二十五、市环卫局（2项）
1、建筑垃圾处置证审批
2、城市车辆清洗站运营证审批
二十六、市农业局（6项）
1、农业机械经营许可证审批
2、农业机械维修技术合格证审批
3、捕捞许可证审批
4、农药经营许可证审批（改为备案）
5、种子质量合格证审批
6、农药经营人员上岗审批（改为备案）
二十七、市林业局（14项）
1、运输、邮寄、携带省重点保护野生动物或其产品出县境审批
2、国家和省非重点保护野生动物或其产品出县境运输审批
3、国家和省非重点保护野生动物或其产品出省境运输审批
4、购买猎枪、弹具的审批
5、林木采伐作业质量检查验收
6、非国家重点保护野生动物或其产品年度经营利用限额指标审批
7、禁止采伐期采伐林木审批
8、林木良种繁殖材料合格证审批
9、林木良种苗木合格证审批
10、森林防火期林区生产性用火许可证审批（下放县级）
11、省重点保护野生动物或其产品的出省运输审核
12、采集国家二级保护野生植物审核
13、涉及国家和地方重点保护野生植物的建设项目影响报告书审核
14、出售、收购国家二级保护野生植物审核
二十八、市畜牧局（4项）
1、浓缩料生产准产证审批
2、配合料生产准产证审批
3、配合料、浓缩料产品注册文号审批
4、种畜禽广告证明审核
二十九、市水利局（5项）
1、本市凿井队到外地打井审批
2、外地凿井队到本市打井审批
3、水利工程开工前质量监督手续审批（改为备案）
4、河道采砂许可证审批
5、丙、丁级水利凿井队技术资质备案
三十、市药品监督管理局（10项）
1、药品经营企业的合格审批
2、外地进济药品注册
3、药品从业人员上岗许可证审批
4、药品从业人员健康检查合格证审批
5、医药工业企业技术中心的认定、注销
6、医药新产品研制计划的初审
7、第二、三类医疗器械产品生产注册的初审
8、医药科技机构的登记审核
9、市（地）级罂粟壳定点经营单位罂粟壳需用计划的审核
10、医药科技成果鉴定的审核
三十一、市广播电视局（4项）
1、共用天线系统的设计施工方案的审批（改为备案）
2、设立有线广播站的审批
3、音像制品零售、出租业务的审批
4、音像制品批发业务的审核（改为备案）
三十二、市保密局（4项）
1、查处涉密案件涉及的国家秘密与密级的审定
2、对本市产生的秘密级的国家秘密及其密级核定有争议的事项的审定
3、对外提供社会调查资料和研究成果的审核
4、涉外旅游定点接待单位的审核
三十三、市教委（4项）
1、高中段学生开除学籍的审批（改为备案）
2、职业高中、职业中专专业设置调整审批（改为备案）
3、市直学校（院）申请开办校办企业的审核
4、高等教育自学考试社会助学机构的备案
三十四、市成人教育局（11项）
1、计算机应用能力考核考点及培训机构的审批
2、市属社会力量办学招生计划的审批
3、社会力量办学教师、财会人员从业资格的审批
4、市属成人中专学校招生计划的审批
5、省级、国家级示范性乡镇成人文化技术学校的认证
6、省级规范化、国家级示范性成人中专学校的认证
7、市级示范性乡镇成人文化技术学校的认证
8、市社会力量办学名牌专业、名牌学校的认证
9、各类成人学校及社会力量办学单位的评估
10、普通高校驻济函授站、成人高校校外班的评估
11、市属成人中专、社会力量办学学生被勒令退学、开除学籍处分的备案
三十五、市科委（2项）
1、民营科技企业注销登记
2、技术贸易广告的审核
三十六、市体委（2项）
1、游泳场所开办审批
2、游泳场所举办游泳培训班的审批（下放县、区体委）
三十七、市文化局（3项）
1、酒店、宾馆附设卡拉ＯＫ等项目的审批（改为备案）
2、营业性时装和健美表演活动的审批（改为备案）
3、美术品收售、拍卖，有赞助的美术品比赛、展览、展销、书画裱褙等经营活动的审批（改为备案）
三十八、市人事局（16项）
1、对机关事业单位工作人员的纪律惩戒（改为备案）
2、环境保护事业单位中专门从事特殊工种人员提高津贴的审批（改为备案）
3、事业单位管理人员、专业技术人员辞职的审批（改为备案）
4、济南市接收安置军队转业干部的审批（改为备案）
5、殡葬职工浮动工资的审批（改为备案）
6、地质野外艰苦岗位职工浮动工资的审批（改为备案）
7、在农村乡（镇）、村任教的教师浮动工资的审批（改为备案）
8、农林一线科技人员浮动一级工资的审批（改为备案）
9、机关事业单位工作人员调动工作后的工资确定（改为备案）
10、执行职级工资制工作人员晋升级别工资的审批（改为备案）
11、专科及初级职称以下人员调出我市的审批
12、符合夫妻分居条件的人员有接收单位调入我市的审批
13、各类企业引进大学本科或中级职称以上人员的审批
14、不包分配的大中专毕业生录用为聘用制干部的审批
15、外国专家局批准的出国（境）培训项目的审核
16、省政府批准的出国（境）培训团组的审核
三十九、市民委（2项）
1、举办宗教教职人员培训的审批
2、宗教教职人员应邀到外地或外地教职人员应邀到本市主持宗教活动的备案
四十、市体改委（1项）
1、企业集团组建的审批
四十一、市档案局（1项）
1、设置企业事业单位档案馆的备案
四十二、市卫生局（6项）
1、医疗机构评审
2、医疗机构注销登记（含中医、中西医结合医疗机构）
3、生活饮用水卫生许可
4、申请民办卫生类职业技术培训学校的审核
5、医药卫生类民营科研机构的审核
6、县（市）医疗机构的备案
四十三、市旅游局（2项）
1、旅游运输定点审批
2、旅游娱乐场所定点审批
四十四、市外商投资企业管理局（2项）
1、外商独资企业中方人员出境、出国审核
2、外商独资企业车辆进京审核
四十五、市民政局（15项）
1、遗体运出本市审批
2、退役士兵服役期间随父母异地安置审批
3、市级表彰基层政权建设及村民自治先进单位及个人审批
4、市级评比表彰社区服务先进单位和先进个人审批
5、复员退伍军人入户介绍信审批
6、复员退伍军人安置介绍信审批
7、市级评比表彰社区建设先进单位和先进个人审批
8、军休干部市区内调整安置地点审批（改为备案）
9、授予驻济部队官兵“荣誉市民”称号审核
10、市级双拥模范单位的评选和命名审核
11、省级评比表彰社区建设先进单位和先进个人审核
12、省级表彰基层政权建设及村民自治先进单位及个人审核
13、省级评比表彰社区服务先进单位和先进个人审核
14、社区服务项目备案
15、县（市）设置公益性墓地备案
四十六、市侨办（2项）
1、华侨、华人回国定居审核
2、华侨捐赠进口物资审核
四十七、市司法局（2项）
1、报考律师资格审核
2、报考法律服务工作者执业资格审核
四十八、市公安局（28项）
1、机动车停车泊位审批
2、交通事故车辆维修审批
3、临时驾驶证审批
4、出租业驾驶员从业资格审批
5、消防设施操作人员特种岗位和企业专（兼）职消防人员从业资格审批
6、异地安置退役士兵落户审批
7、大中专毕业生落户（本科生以下异地安置入户）审批
8、货运汽车驾驶员核准载客审批
9、设置检查站审批
10、拆卸、移动、扣留机动车号牌审批
11、拖拉机、半挂车、平板车、起重车、自动倾卸车载人审批
12、货运汽车车厢内载人超过6人审批
13、机动车缓检审批
14、机动车移动许可证审批
15、限制养犬地区开办犬医院审批
16、开办犬用品商店审批
17、在限制养犬地区销售小型观赏犬审批（改为备案）
18、易燃易爆化学物品生产、储存、经营消防安全许可审批（下放县级消防机构）
19、城市客运出租行业治安管理许可审批（改为备案）
20、移动、拆除公共消火栓审批（改为备案）
21、安全技术防范产品销售审批（改为备案）
22、销售计算机信息系统安全专用产品审批（改为备案）
23、挖掘公路审核
24、占用公路审核
25、区属以下单位和个人开办公共场所备案
26、单位自建内部保安服务组织备案
27、生产、销售消防产品备案
28、城市客运出租业停业、歇业备案



2001年2月5日
商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。
首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。


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