摘要：纵观我国中小股东的法律保护现状，大股东操纵上市公司侵害中小股东权益的现象屡见不鲜。因此，切实提高我国中小股东权益的法律保护水平，刻不容缓。对中小股东权益的保护,是各国证券监管机构面临的共同问题,也是国内外学者普遍关注的问题。在这方面,我国监管部门已经采取了一系列措施,取得了一定效果。但是,由于中国资本市场在制度设计方面存在的某些局限性,特别是股权分置状况的存在,导致大股东和中小股东客观上存在利益矛盾和冲突,中小股东利益的保护难以真正落到实处。本文论述了对中小股东权益的保护现状、理论依据和法律措施，对该问题进行了有益的探索。
关键词：中小股东 股东权益 权益保护

一、保护中小股东权益的现实背景
谈起我国中小股东的法律保护现状，经历多年风雨洗礼的证券市场应是最好的一面镜子。让人难以觉察的内幕交易、隐瞒利润等行为，大股东操纵上市公司侵害中小股东权益的现象屡见不鲜；大股东恶意罢免或无理阻挠中小股东担任公司高级管理职务；恶意决议增加资本，迫使中小股东因无力认购新股而进一步稀释其股权；操纵公司股票价格，迫使中小股东抛售所持股票；在董事、经理非法经营，违反职责损害公司利益时，无理拒绝以公司名义对他们的追究；违反章程，为中小股东参加股东大会附加不合理条件等事件不胜枚举。
因此，切实提高我国中小股东权益的法律保护水平，刻不容缓。对中小股东权益的保护,是各国证券监管机构面临的共同问题,也是国内外学者普遍关注的问题。在这方面,我国监管部门已经采取了一系列措施,取得了一定效果。但是,由于中国资本市场在制度设计方面存在的某些局限性,特别是股权分置状况的存在,导致大股东和中小股东客观上存在利益矛盾和冲突,中小股东利益的保护难以真正落到实处。为此,2003年国务院颁发了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》,为配合这一意见的贯彻实施,切实保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益,中国证监会于2004年3月草拟了《上市公司就有关社会公众股股东重大事项召开股东大会的指导意见》,准备引入社会公众股股东表决机制,目前正在广泛征求社会各界意见。
小股东或称少数股东 ，通常指持有公司绝对少数股份的股东。因其持股份额较小，与控股股东所持股比例悬殊，在公司中 处于弱势地位，也有人称其为弱势股东。随着投资日益大众化，越来越多的个人投资于证券市场。虽然个人持股数额较低，但因小股东数量甚巨，其所持股总量较大，已成为资本市场的重 要资金来源渠道。同时，由于其所持股比例低，其权益极易受到控股股东及管理层的侵害，小股东利益保护已成为国内外证券市场上的共同话题。理论上讲，小股东虽持股较少，但作为公司的所有权者，有权利参与公司的治理以维护自身权益，但根据我 国现行《公司法》所规定的公司治理结构，对小股东缺乏相应的利益保护机制，客观上为控股股东及公司管理层侵害小股东利益提供了方便。主要表现在以下几个方面。
（一）无奈面对资本多数决定原则
资本多数决定原则是《公司法》中的一项基本原则。当少数股股东的意志与多数股股东的意志一致时，则被多数股股东的意志所吸收；而当少数股股东的意志与多数股股东的意志不一致时，则被多数股股东的意志所征服。我国《公司法》 对表决权只确立了股权平等原则，未作例外规定。小股东在最关心的选举董事会成员、公司的利润分配方案、公司投资计划等重大问题上不可能有发言权。股东大会作出的决议即使对小股东不利，小股东亦无力改变该表决。此外，小股东参加股东大会要付出交通、食宿等其他成本，因此，参与股东大会的积极性越来越低。股份有限公司的 “股东大会”越来越多地开成了“大股东会”，股东大会往往开得死气沉沉， 波澜不惊，似乎成了董事会通过决议 的橡皮图章。
（二）大股东损害小股东利益现象普遍
在资本多数决原则下，注定小股东在公司治理中只能是 “无所作为”。 小股东因其在公司治理中所处的弱势地位，不仅要负担管理层机会主义行为带来的代理成本，还可能受到处于控制地位的大股东的侵害，实际上面对着大股东和管理层的双重损害。大股东利用其优势地位可能直接进入管理层，通过支取过高薪水，装修豪华办公场所，备置豪华轿车等形式使自己受益，进而间接损害小股东利益。即使大股东不参与公司管理，由于管理层是以大股东意志决定的，管理层也会极易作出有利于大股东的交易决策。
目前，法人持股，特别是法人成为上市公司控股股东的现象越来越普遍，产生了大量的关联企业，关联方之间的关联交易也越来越多。控股股东随时可能根据关联企业集团之集体经济利益作出决策，以牺牲所控制企业利益为代价，在关联企业内部作出不正当交易。甚至一些行为不端的控股股东利用上市公司为其“圈钱”，即将从股市募集的资金，通过关联交易的方式转移出上市公司。有的通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公 司为其巨额债务提供担保，使上市公 司资产不当减少或处于高风险状态。 有人感叹，控股股东凭借“一股独大” 的地位，通过各种不正当的关联交易， 导致公司账面资产存在大幅减值空间，并在会计标准提升后因计提减值准备而发生业绩恶性滑坡或严重亏损，以至于压迫股价持续下跌，广大中小投资者损失惨重！之所以出现小股东利益受损害的现象，究其根源，与小股东游离于公司治理结构之外，特别是不能参与公司的经营管理密切相关。大股东利用其优势的表决权地位，控制了股东大会，利用其参与管理层的机会，控制了公司的经营管理，在公司中形成了“独裁”统治的地位。正如有学者所指出的，小股东和大股东在公司中的地位区别，不在于其最终享有的利益上的差别，而在于介入经营管理程度上的差别。由于我国公司法所规定的公司治理结构不完善，诸如关联交易等问题根本无法予以事前监督和制约。
针对公司治理结构的弊端，我国学者纷纷献计献策，提出一系列保护小股东利益的措施，有人提出规定小股东的股东大会召集权和提案权；设立无表决权股份；规定累积投票权制度；设置对大股东表决权限制制度；强化大股东及管理层的诚信义务等。在目 前公司治理的现状下，应从根源上解决问题，即可以通过平衡表决权的方式限制大股东之“独裁”地位，或选出代表小股东利益的董事、经理等人员进入公司经营管理层，改变经营管理层对大股东的依附地位来保护公司利益，从而保护小股东利益。
二、保护中小股东权益的理论依据
（一）寻求股东地位的实质平等是中小股东权益保护制度的理论基础
股东平等是现代公司法的基本原则之一，但资本多数决定原则的至尊地位使股东，尤其是中小股东在理论上享有的平等权利与实践中实现的这一权利存在难
以限缩的距离。实现股东权利从形式平等向实质平等的跨越，必然需要对中小股东权益保护设定专门规则。
（二）公司法人治理结构的缺陷为中小股东权益保护制度提出了现实要求
根据资本多数决定原则，股东按照出资比例或股份数量行使表决权。与其数公司财产权被公司所控制，不如说公司财产权被少数大股东所控制，或者说被少数大股东选举产生的董事会所控制。因而，大股东、董事会、监事会互相勾结，动用所控制的公司资源，以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害中小股东权益的现象并不鲜见。这无疑为中小股东权益保护提出了现实性的要求。
（三）股东高度分散的负面效应对中小股东权益保护制度提出了时代性的挑战。
股权高度分散已成为现代公司发展的一大特征。对中小股东而言，这一现象至少带来两方面的负面效应：
其一是“理智的冷漠”。中小股东若要行使投票权，必须获得必要的信息并加工处理这些信息才能做出决策，而这一代价不菲的决策，在股权高度分散、大股东绝对控股的情况下，被公司股东采信的几率却微乎其微。理智的中小股东对投票权的行使何以热情？
其二是“搭便车”。在存在众多独立股东的情况下，对管理层的监督在相当程度上具有“公共物品”的性质。每个股东均希望其他股东行使监督权，自己从中获利。而不愿自己积极监督，因为监督的成本由自己支付而收益却由全体股东共享。这两种负面效应进一步恶化了中小股东在公司治理结构中的弱势地位，进而将其权益的保护置于更为尴尬与困难的境地。
（四）资本市场的健康发展为中小股东权益保护制度提供了经济理论支持
投资者的信心是资本市场稳定的基本保证。只有能够真正保护投资者权益的市场，才能给投资者以安全感和信心；才能有助于投资者在追求自身利益最大化的同时，实现资金、资源的优化配置，形成效率提高、风险降低的良性循环，从而保障市场的长久健康发展。作为资本市场参与者的主力军，中小股东抗风险能力低，其合法权益的保护是市场健康运行的基石。美国福布斯杂志的调查表明，一个国家（地区）的资本市场对以中小股东为代表的投资者的权益保护得越好，其市场效率就越高，市场发展就越健康。
三、保护中小股东权益的法律措施
（一）累积投票表决制。它是一个广泛使用的董事选举制度，被西方主要国家普遍采用。根据这一制度：股东大会在选举两名以上的董事时，一个股东可以投票的总数等于他所持有的股份数额乘以待选董事的人数；它可以不为董事会的每一待选董事投票，而将其总投票数投给一名或几名候选人。例如，某公司共有两名股东，发行了100股股票，甲持有21股，乙持有79股。若该公司欲为其董事会设置4名董事，在资本多数决定规则（又称直接投票制）下，很显然，甲不可能在董事会获得一个能代表己方利益的席位，而乙则可完全囊括董事会的所有席位。其实，只要大股东能拥有50％以上的股份，他就可以完全操纵每次的董事选举，而不给予中小股东丝毫机会，这显然是不平等的。然而，如果采用累积投票制，则结果就不一样。因为在该投票制下，甲共有：21×4＝84票，乙共有：79×4＝316票。如果4乙想“独揽全席”，就必须提名4名候选人，并且每位候选人的得票都必须超过84票，才有可能全部当选；因为甲可以将其全部84票投给由其提名的候选人。但是，乙不能做到这一点，因为他总共才316票，而达到4位候选人全部当选的目的需336票。所以，依照累积投票制，乙最多只能获得3个董事席位。
通过以上的分析，很显然，累积投票制使那些仅持有少量股份的中小股东赢得董事席位，从而在董事会中拥有“代言人”的希望成为了可能。而在资本多数决定下，这不仅是不可能的，而且即使是那些持有数量相当客观的股东，在某些情况下，如果其持有的股份不到一半，他也有可能在董事会中连一席之地都不能占有。相同的股份，在不同的议事规则下产生了截然不同的两种结果。累积投票制不仅是中小股东在其与大股东或董事会之间发生严重利益冲突时有机会表达他们的意见，而且随着董事会权力的扩张，它能使中小股东在董事会中安插自己的亲信，以便在投票委托劝诱争夺战中处于有利地位，从而达到权力制衡的目的。此外，它还能防止大股东完全垄断、操纵董事会局面的出现，使董事会成员多元化，从而有利于在公司内部弘扬民主。
（二）类别股东表决制
所谓类别股东表决制,是指一项涉及不同类别股东权益的议案,需本类别股东及其他类别股东分别审议,并获得各自的绝对多数同意才能通过的一种表决制度。这里区分类别的标准可以是股票的发行地域,如A股股东、B股股东、H股股东；也可以是股票的流动性,如流通股股东和非流通股股东。在我国的上市公司中,最主要的矛盾是控股股东与中小股东之间的矛盾,前者多数为非流通股股东,而后者多数为流通股股东。事实上,证监会曾经在上市公司的一些重大决策上引入了类别股东投票表决制度,只是没有达到系统性和明确性的要求。1994年有关部门就已明确H股股东为类别股东,在《赴境外上市公司章程必备条款》专设一章规定了“类别股东表决的特别程序”。2002年7月20日证监会发布的《关于上市公司增发新股有关条件的通知》第五条规定:“增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的,其增发提案还须获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过。”尽管这些规定往往过于程序化而缺少可操作性,类别股东表决制在我国上市公司股东大会决议的实践中还是得到了一些应用。2001年1月,由于类别股东表达了不同意见,万科曾经提出的向华润集团定向增发45亿股B股的议案最终流产。2002年7月，天药股份等上市公司的增发议案因流通股股东投反对票而“夭折”。2003年10月,银山化工流通股股东通过类别表决以53. 81%的反对票否决了《关于公司流通股实施股份置换的议案》,虽然计票过程一波三折,但最终以流通股股东的胜利告终。接下来的2003年11月,由47只基金流通股股东联盟反对招商银行发行100亿可转债的风波再次凸显了流通股股东意见表达机制的重要性,据说正是此事件促动了监管部门考虑制定本文前言中所说的《指导意见》。
近年来,由于虚假报表、二级市场恶性炒作等侵害流通股股东权益的现象较为严重,监管部门在保护公众股东合法权益方面做了大量工作,主要是对上市公司、中介机构、监管政策等诸多方面作了更严格的规定。相比之下,对流通股股东与非流通股股东之间的固有矛盾则关注得较少。然而,一个不容回避的事实是,我国上市公司股权分置的现状决定了流通股股东与非流通股东之间在一些重大问题上存在着根本的利益冲突。非流通股大股东往往利用其掌握的资源和股市的制度缺陷,对流通股股东权益造成了客观上的侵害,尤其是在融资与分红等焦点问题上,流通股股东与非流通股股东的冲突较为严重。这就需要市场各方更关注流通股股东的权利,在此基础上构建类别股东表决机制。凡是涉及流通股股东权益的决议事项,应当举行类别股东会议,经出席会议的流通股股东所持表决权的半数以上同意才能通过。
制定类别股东表决机制并不是要削弱或否定非流通股股东的控制权,只是在大股东单独作出决定之前,要让中小流通股股东能代表自身利益说话,尊重他们的意见,使得他们在公司的重大决策中拥有更大的话语权。这种表决机制的基本思想是通过公司治理层面,有效解决非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡。其采用的机制是“一次股东大会,一次表决,两次统计”。这是保护流通股股东权益的现实而有效的手段。从前面的几个案例可以看出,在类别股东表决中,无论是流通股股东反对还是支持非流通股股东提出的议案,其最终结果都是保护了流通股股东的利益。
类别股东表决制的局限性
1、类别股东表决范围的事项界定不清。完善流通股股东对非流通股股东约束的重要性固不待言,但也需注意不应矫枉过正。如各界议论较多的募资变更、分配方式等,由于筹资周期过长而导致募资变更也许是限于当时环境的一种现实选择,采取不分配股利政策也可能是为了公司的长期发展考虑。从理论上讲,一家优秀的上市公司的控股股东会考虑公司的长远发展,而中小股东更关心短期股价的变动。如果所有议案都交由流通股股东去判断决策,也不合适。所以,对于纳入类别股东表决范围的事项需仔细斟酌。
2、“二次投票”会损失公司表决机制的效率。股票作为出资凭证,本身就是一种公平的投票机制,如果在此基础上再建立一个投票机制,就会使问题更加复杂化。某一类别的股东表决同意往往其他类别的表决不同意,各种表决比例的组合可能性多不胜数,很可能始终都达不成结果,这是一种决策效率的损失。而且,这种制度安排还会造成流通股股东具有双重选择的机会,即存在有利于流通股股东的方案时同意该方案,等股价上升后再卖出股票,这样就可以通过操纵二级市场股价来获利,而流通股股东的这种投机性是不利于上市公司的长远发展的。
3、并非解决流通股股东利益保护问题的根本途径。如果采用了这一制度来协调流通和非流通股东之间的矛盾,将会强化目前股权割裂、国有股一股独大的格局。解决流通股股东利益保护问题的根本方法应该是股权全流通,其他手段都只能作为辅助方法,这是政府必须要承担的责任。如果试图以实行类别股东表决机制来代替实现全流通,就会如同当年为妥协而设置非流通股一样,最终将会演变成积重难返的全局性问题。
4、存在非流通大股东与场外投资者合谋的可能性。高级系统可以轻易找到低级系统的漏洞与缺陷,而低级系统却会浑然不知,也就是说控股股东和中小股东之间存在着不可避免的信息不对称。类别股东表决制的初衷是要保护公司现有的流通股股东,但有时公司的非流通大股东会和场外的一些潜在投资者达成合谋,来侵害现有流通股股东利益。例如,假设非流通大股东先提出一个非常差的全流通方案的提案使得股价暴跌,自然会因为“类别股东表决机制”不通过而未执行。而后庄家合谋吸纳流通股,此时非流通大股东再出台一个好的全流通方案的提案,“类别股东表决机制”通过,股价暴涨。这样合谋者就可以通过二级市场获得非正常收益,而原有流通股股东却在享受表决权利的同时,利益受到侵害。
实施类别股东表决制过程中应注意的问题
尽管类别股东表决制存在着上述的种种局限性,但它还是股权不能实现全流通之前保护流通股股东利益的一种有效措施。由于类别股东表决机制对我国股市而言还处于萌芽阶段,因此,要充分发挥其作用,就要求管理层在推出这一机制时,还要在制度建设、配套措施以及相关细节方面作进一步的完善。
1、界定类别表决的范围
要在制度上作进一步的完善,使流通股股东能更充分地、在更大范围内行使自己的职权。比如,取消原有的只有增发新股数量超过公司股份总数20%方才提交流通股股东表决之条款,使流通股股东的表决权不受20%条款之限制。而且,这种表决的范围不仅只局限于新股增发或者再融资,上市公司中其它各种可能直接损害流通股股东利益的事务,都需要经流通股股东进行类别表决。另外,也可以仿效与推行独立董事制度同样的方法,要求上市公司按照指导意见的要求修改公司章程。
2、建立相应的配套措施
由于流通股股东居住地域的分散性,出于对成本—收益的考虑,他们往往不可能到公司来参加股东大会。为此,要推出网上投票系统来与类别表决机制相配套,让尽可能多的流通股股东能够行使表决权。而与此相适应的是,为增加流通股股东的代表性,在类别表决制度上应对参与表决的流通股股份数作出明确规定,至少要有半数以上甚至是三分之二以上的流通股股东参与,否则表决结果将视为无效。为此,要加大宣传力度,提高流通股股东的表决意识和表决能力。自身素质的提高,也是流通股股东保护自身权益的必要条件。
3、增加类别表决的透明度
在类别表决的制度下,一些机构投资者往往容易形成流通股股东中的“一股独大”。为了增加类别表决的透明度,避免非流通大股东与机构投资者的合谋,应该在每次流通股股东类别表决后披露前十大流通股股东的表决意见,将机构投资者的表决结果置于中小投资者及媒体的监督之下。这样有利于防止机构投资者与非流通大股东之间的“合谋侵害”。结束语尽管类别股东表决制还存在各种局限性,但是在目前不能实现股权全流通情况下,其对保护中小投资者利益所发挥的作用还是勿庸置疑的。为了顺利实施该制度,需要有关部门在制定制度的同时,合理界定类别表决的范围,建立网上投票等相应的配套措施以及对大股东与场外投资者合谋的防范制度。任何新生事物得到人们的认识、理解与接受,都需要一个时间过程,类别股东表决制当然也不例外。
（三）股东表决权排除制度
股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，是指当某一般东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。股东表决权排除制度从原理上看，是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权，损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定，不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使，而且排除利害关系股东行使第三人的股份。
（四）限制表决权制度。
即当某一股东持有的股份数额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。该制度能限制大股东利用资本多数决定原则控制股东大会，以适度平衡大股东与中小股东的表决权的悬殊。我国台湾地区公司法第179条规定，如果一股东持有已发行股份总数的3％以上时，应在章程中对其表决权加以限制。但在如何进行限制上，各国公司立法的主张又有区别：一种观点是，应在公司章程中规定折合几股才拥有一个表决权。该观点的弊端也较明显，若在折股的比例设定上缺乏科学性，既会影响大股东的利益，也不利于调动大股东的积极性。另一种观点是，大股东的表决权不得超过全体股东表决权的一定比例，如1/2，1/3或1/4。第三种观点是，规定超过一定的股份基数后，股东所持有的其余每股的表决权应受限制，如打六折或七折等。这三种观点共同存在的缺陷是，大股东可以把超过一定基数的股份或表决权受限制的股份转移到一个或一些“人头上”，而这些“人头”当然是代表大股东利益的。但这样，限制的作用就完全被消灭殆尽了。第四种观点是，表决权回避制，给予所表决事项有利害关系的大股东无表决权，表决中中小股权视同100％的股份。
我国公司法第106条规定，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权，未设关于表决权的限制性规定和表决回避制。若单纯从公司原理来看，一股一权并无不妥，但若从我国目前的实际情况来看，一股一权的表决方式显然会造成不公平的现象。沪深两市的一千多家上市公司中，国家和法人占绝对控制地位的占绝大多数，上市公司年度股东大会及临时股东大会都是以一万股为一个投票表决单位，因此只有两人参加股东大会的现象出现就不足为奇了。可见，中小股东眼睁睁的看着自己的利益受损却无可奈何的原因在于我国相关法律制度的不完善。为此，我们应规定一个限额，超过部分，按递减百分比累积计算表决权。这样，既照顾了中小股东的表决权，又体现了大股东之间的表决权差异。
《折狱龟鉴•议罪》中司法官衡平法思想及其当代价值探析
——兼与顾元先生商榷

陈卫星

【摘要】《折狱龟鉴•议罪》共辑录１７位优秀司法官的折狱议罪的故事，反映了沉淀在他们意识里的沦肌浃髓的儒家的哀矜折狱的理念；亦反映了他们不只是死抠律条，而是全面了解案情、认真缜密地思考律条的含义，做到了正确适用法律，罚当其罪，罪与罚的衡平；遇疑案则用天理、人情、国法加以衡平而处之。对顾元先生所说中国古代司法官处于“循法与悖法的矛盾与妥协”及对传统的法史教材述说中国古代司法官常屈法而伸礼质疑。把“仁道法”改造成当代中国化的“人道法”。
【关键词】《折狱龟鉴•议罪》 衡平法思想　仁道与人道

顾元先生在他的《〈循法与悖法一矛盾与妥协〉：酌于情法之平——于中国传统司法审判特质的探析》［１］一文中写道：“饱受传统儒学的熏陶的古代司法官不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容，司法官可能故意背离成文法的意旨和内容，……但有时人情与国法也会发生冲突，解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情”。笔者不敢苟同顾元先生所说，古代司法官断狱从根本上说是依律断罪，如遇到疑案和法律规定不明时，他们用自己内心的“衡平法”，即“天理、国法、人情”儒家经义作为法理来衡平成文法的缺陷的，而成文法制定的基本原理是儒家的礼与仁。所以笔者认为这不是悖法谳狱。正如许章润先生所说“天道或天理的最高境界与核心是仁，是爱，仁爱之作为一种高悬的理想和标准，始终是与‘苛政’、‘暴政’相抗衡、维护人类的权利与人类的形象及其与现实政治力量保持距离、维护人道的良苦用心”［２］。中国古代明确规定司法官必须严格执法，不得玩法徇私，枉断人罪。在西周就对司法官有“五过之疵”而故意出入人罪的，要以同样的罪惩治法官；秦时以是否“明法律令”作为区分“良吏”与“恶吏”的标准；晋朝规定“断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。”［３］《唐律•断狱》规定：“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”如遇法律无规定或与“礼”相悖时司法官如何办案呢？仅以《折狱龟鉴•议罪》中的案例说明之。
宋代郑克撰写的《折狱龟鉴》一书，是一部有影响的我国古代法学名著。书中收入了近四百个案例故事，其内容包含了司法实践的各个方面，诸如侦察审讯、痕迹物证、司法鉴定、调查访问、辨诬雪冤、定罪量刑等。作者在宋代为惩治盗贼而设重法的情况下，大胆地提出了“饥馑盗贼多、矜谨明断、尚德缓刑”的主张。时下，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏，而某些声名显赫的法学家张口英美、闭口大陆法系，论文里“洋话”连篇、“西”风荡漾，似乎只有“西天”的“法经”才是真经，“洋人”的法理才是至理。对中国古代的法律和法文化嗤之以鼻。中国现今的法律已基本上大陆法系化了，我们能说时下的法官一点也不会受到传统法文化的浸润吗？我们必须重新审视和多维思考儒家思想的合理内核。虽然我们建立了崭新诉讼的制度，但正如梅特兰所说“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍在坟墓里统治着我们”。
案例一、魏高柔为廷尉时，猎法甚峻。宜阳典农刘龟窃于禁内射兔，其功曹张京诣校事言之。帝匿京名，收龟付狱。柔表告者名，帝大怒曰：“刘龟当死，乃敢猎吾禁地。送龟廷尉，便当考掠，何复请告主名？吾岂妄收龟耶？”柔曰：“廷尉，天下之平也，安得以至尊喜怒而毁法乎？重复为奏，辞指深切，帝意寤，乃下京名。即还讯，各当其罪。
该案例说三国时魏国的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是从，当皇权侵犯司法权之时，喊出了那个时代的司法官的最强音：您至尊的皇权也不能以个人的喜怒来干涉国家的法度和司法官的司法权呀！虽然司法权在皇权之下，虽然国家是以儒的家天下思想统而治之，然家有家规，国有国法，破坏家规和国法的，那就破坏了秩序，皇权对司法权损害殆尽之时，就是家破国亡之日。虽然高柔心中不可能有“国王在万人之上，而在法律之下”那样法治思想，然而在他的心里一定有这样的话语在他的心里回荡“圣君则不然，卿相不得剪公以禄其私，群臣不得辟其亲爱，圣君亦明其法而固守之，群臣修通辐凑以事其主，百姓辑睦听令道法以从其事。”［4］
案例二、宋何承天义熙初，刘毅镇姑苏，板为行参军。毅尝出行，而鄢陵县吏陈满射鸟，箭误中直帅；虽不伤，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。明其无心于惊驾也，故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于人。律过误伤人三岁刑，况不伤乎？罚之可也。”
此案例说御史中丞何承天对县令陈满射鸟误中了主帅刘毅而被判弃市发表了自己的看法：陈满的本意是射鸟，不是故意射人。法律规定因过失而误伤了人才判刑三年，何况陈满没有射伤人呢？罚他些款就行了。此可谓典型罪刑法定的思想的表达。此处明确区分了故意、过失、意外事件三者之间的关系。明确了适用法律不仅看事实，而且还要看行为者的主观意识，做到正确适用法律。这种适用法律的观念现代人看起来习以为常，可在一千多年前的是多么难能可贵！古代有良知的司法官不会随意司法。
案例三、宋孔深之为尚书比部侍郎，时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自缢；已值赦。律：子贼杀伤殴父母，遇赦犹枭首；骂詈弃市，谋杀夫之父母弃市。会赦，免刑补治。江陵骂母，母以自裁，重于伤殴。若同杀科则疑重，用伤殴及詈科则疑轻。制惟有打母遇赦亦枭首，无詈母致死会赦之科。深之议曰：“夫题里逆心，仁者不入。名且恶之，况乃人事？故杀伤咒诅，法所不容；詈之致尽，理无可宥。江陵虽赦恩，固合枭首。妇本以义，爱非天属；黄之所恨，意不在吴；原死补治，有允正法。”诏如深之议，吴可弃市。
该案例说南北朝时南朝宋人孔深之做尚书比部侍郎时，安陆郡应城县人张江陵同他的妻子吴氏一块辱骂他的母亲黄氏，致黄氏气恨交加而自杀而亡。法律没有规定骂母致母死亡后遇上大赦时如何处理的法条，孔深之认为名字起得有不孝顺的意思都憎恶，所以说杀伤、咒骂是法律所不能容忍的；辱骂黄氏致其自杀，法理上没有什么可宽恕的。张江陵即使是遇上了大赦，也仍然应当斩首示众。黄氏愤恨的不是吴氏；免除死刑另行判罪。
该案可以说孔深之用了法理即儒的仁、礼原则作为判案的依据，是孔深之的“自由心证”。是否是孔深之悖法而判？是否是孔深之屈法而伸礼？答案是否定的，孔深之面对法律的漏洞他的心中自有一种衡平的理念，那就是深植于中国人心灵深处的礼。自汉以降，各个王朝的法典都是儒家化了的法典，礼成为了法典的总原则，具有律无所载而用礼的作用。古代司法官们用统摄法典的原则：礼来衡平法律条文与现实生活，有效地缓解了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会生活之间脱节而造成的突出矛盾。但顾元先生认为由此产生了司法官在司法中的“泛道德主义。他说“泛道德主义对于司法官的司法有着许多负面的影响，在很多具体案件中，司法官为了实现公道，牺牲了法律的普遍性，使得一种高度复杂的法律技术体系始终没有在中国建立起来。”笔者以为，面对春秋时期“亡国者三十六，弑君五十二”，面对臣弑君的世衰道微、面对子弑父的伦理失范、面对大小诸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的无序，聪慧的孔子一定参透了人是神性和罪性的集合体。他为家的和谐与有序制定了礼的规范，推而及于家族，再推而及于国，以家为同心圆定名份、制法度，形成所有人按照自己的角色和谐地生存与发展。他和西方基督一样伟大，但他的伟大之处在于他预设人性是善的，而不是像西方一样把人性预设为恶。用一系列礼的内涵使中国人向内追求道德的完美，用一系列礼的形式外化了中国人千年的生活秩序。他建立了礼的“仁道”法，他的“仁”学核心是“爱”。爱让人生活在和谐的社会。他认为一个君子会自然而然、自觉地依照仁、义、礼、智、信、刚、毅、勇、孝、友、忠等去生活，如果一个家庭是由这样的君子组成，则这个家庭定然没有冲突与纷争，这便实现了家庭的和谐；一个地域（国）若是由这样的家庭组成，则会同样消弭地域的冲突和纷争，地域和谐便实现了。人域里若以这样的国家为相互构成，则人域的和睦与大同可望成为现实。让我们看他所设计的和谐与幸福的社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不藏于已；力恶其不出于身也。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故户外而不闭，是谓大同。”［5］在圣人的视野下，大同社会是从上而下建立礼的秩序，即从政治层面应是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”［6］从生活层面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠的和谐社会。这就是古代熟读经书的司法官的价值源泉，是他们心中的衡平法。也是中华文明煌煌五千年的衡平法。
如今相当部分学者把礼批判得体无完肤，把中国之所以没有个人权利、私法没有发育起来、中国缺乏数字管理的社会技术、中国人追求无讼思想等等都归咎于礼，好像礼成为了罪孽的渊薮。事实是这样的吗？首先来分析一下，中国的儒是随社会的发展而变化地发展，儒从总体上分两段，一是秦以前的儒和汉以后的儒。孔子创立的儒学并不是一味地为统治阶级服务，笔者认为当孔子困于陈蔡之间时，一定“对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。”　［7］他没有把建立美好的世界诉求于天堂而是直面于现世、诉求于礼与仁。这是孔子的无比伟大之处，这也是著名台湾学者张伟仁先生对孔子无限景仰的原因，张先生赞道“大哉夫子，好学敏求，立言垂训，见真识精。究乱之源，建治之策。”[8]笔者然哉！虽然对君权之限制留有太大的缺憾，但孔子依然说出了“民以君为心，君以民为体。心庄则体舒，心肃则容敬。心好之，身必安之；君好之，民必欲之。心以体全，亦以体伤；君以民存，亦以民亡。”［9］孔子指出君与民是心和身体的关系，国君因受到百姓拥护而存在，也会因百姓的反抗而灭亡。孟子亦喊出了“暴君放伐论”。汉以后“奴儒”董仲舒及朱熹为了巩固皇权，把皇帝神化成为天之子，把君权神化成了天授，使皇帝和皇权与民众成对立的两极，造成封建专治，可谓祸烈了中国二千多年，尤其是朱氏一句“饿死事小。失节事大”完全悖逆了孔子的“爱”人思想，对妇女、对人性的摧残可谓天悲地惨。故汉后之儒实为“奴儒”。正如张伟仁先生所说“后世小人儒，昧于大义，鼓吹愚忠，乃欺妄之论。”[10]
时下中国采用植物式的法律移植，在中国的“生态气候”即中国传统文化的雨露的浇灌下会有影响吗？２００１年被炒得火爆的发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，法官是按民法通则第七条原则“民事活动当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”衡平原则判决的。那么该法官衡平法思想里有没有中国古代司法官的衡平法思想呢？看看二审法官的判词:民法的“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”很明显，传统的“五伦”中的夫义、妇听的礼文化深烙于中国人的心灵上，也折射出了文化的传统。
法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，比比皆是。其实，在任何一个国家，法律都给司法官留下了相当宽阔的裁量领域。当代中国的法律有一定的漏洞，那么法官自由裁量的依据是什么？我们不可能把西方的历史、习惯、社会福利、理性、良心、公道、和谐、情理作为判案的根据，毫无疑问，我们只能中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。有着悠久传统的国家，不可能割断历史，也不应该迷失自己的文化归属。因为观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史，这从便是传统的生成和延续。法是文化的一部份，不可能逃脱传统伦理的牵制。２０世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时，很少会想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些区分，更未就此进行深入研究。其实，“三纲”属于社会内在的伦理，这种伦理每一社会不尽相同，一旦社会基础动摇，它也随之崩溃；“五伦”则不同，它是思想性的，它属于普通伦理。这种伦理不受时空的限制而具普遍性。是人之所以别于禽兽最基本的人伦。因此，时下中国的法律改革必须在中国自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制礼，经孔子改造后，流经了二千余年的历史长河，一直烛亮中国人心灵深处难以泯灭的人性之美。今年新中国成立以来规模最大、规格最高、评选范围最广的道德模范评选让人想起时下的中国人正在找回失落的传统的礼文化。自“西风”东渐以来，西方的文化殖民使国人丧失了太多的人与人之间的人性之美。资本的文化确实推进了人类文明的巨大进步，但同时带来的是人与人之间的“狼”与“狼”的关系。就中国的司法领域来说，由于司法权不具有抗衡其他权力的独立性，更没有确立法官职业的崇高性和法官社会道德的模范性。同时，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会经济各个领域，但现行的一系列政策法规，特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚农民离乡背土的愿望，并没有推动中国社会的主体结构向陌生人转变。在这种背景下，礼文化有巨大的现实作用，礼文化的合理内核：诚信、和睦、敬老、怜幼、惩恶、扬善、助弱，司法官应具有“德义、清慎、公平、恪勤”四善，都应成为司法人员在司法过程中的衡平法思想。当然，现代社会倡导法治，法治的核心是“人道主义”，“人道”的根本灵魂与儒家“仁道”相类，也是“爱人”。虽然“人道之爱”强调的是无等级的差别的双向的爱，确实是建设法治社会的重要思想点。这是与“仁道之爱”有差别，但“仁道之爱”是走向“人道之爱”的切入点，这个切入点就是爱弱者，把弱者当人看，使其与强势人群一样享有人应有的尊严、自由、权利，使弱者与强者尽可能在法律面前平等，。西哲所谓“法治”正是为了保障弱者的权利，使其不被强食，使其过真正的、人的有自尊的生活。“人道之爱”强调的不是片面地发出“爱”义务。而是适当约束自己的恶性害性而已。“正直地生活，勿害他人，各得其所”，正是从“仁道之爱”发轫而来。
从“礼”文化生长出的中国化的法治主义是每一个法律人应该探索的方向。如果传统的“礼”文化能与现代的“法治”思想完美契合，中国一定能建立起强大的具有本土特色的法治强国。


参考书目：
[1]张中秋．法律史学科发展国际研讨会会文集[C]．北京：中国政法大学出版社，2006．198．
[2]许章润．说法，活法，立法[M]．北京：中国法制出版社，2000．7．
[3]晋律•刑法志．
[4]管子•任法．
[5]礼记•礼运第九．
[6]论语•为政．
[7]同注[2]，122．
[8]张伟仁•孔子祭文．
[9]礼记•缁衣第三十三．
[10]同注[7]．

Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
－And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing

Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke．these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily．the Confucian spirit was their equity rule in their mind．it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony．Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit ．
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》． comprehenthe ideals about the law of equity．The Confucian spirit and the humanitarian ideas．