吉林省依法行政考核办法

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吉林省依法行政考核办法

吉林省人民政府


吉林省依法行政考核办法

  
第一章 总 则

  第一条 为加强依法行政考核,提高依法行政水平,根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)和《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)等规定,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的依法行政考核工作,适用本办法。

  第三条 本办法所称依法行政考核,是指考核机关对考核对象贯彻落实国务院及省政府推进依法行政有关规定的工作情况进行的考查、评价等活动。

  第四条 依法行政考核遵循公平公开、公众参与、统一组织、分级负责的原则。

  第五条 依法行政考核纳入政府绩效评估考核体系,实行单独考核,考核结果作为政府绩效评估的重要组成部分。

  第二章 考核机关和考核对象

  第六条 县级以上人民政府统一领导本行政区域的依法行政考核工作。

  县级以上人民政府法制部门具体负责依法行政考核的组织实施。

  发展改革、监察、财政、人力资源和社会保障、编制、审计、信访等部门按照各自职能配合做好相关工作。

  第七条 省人民政府负责对其所属部门和各市(州)人民政府、长白山管委会依法行政情况进行考核。

  市(州)人民政府、长白山管委会负责对其所属部门和各县(市、区)人民政府依法行政情况进行考核。

  县(市、区)人民政府负责对其所属部门和各乡、镇政府依法行政情况进行考核。

  实行省以下垂直管理部门和双重管理的部门,由地方人民政府进行考核,并充分听取其上级主管部门的意见,考核结果抄送其上级主管部门。

  第八条 县级以上人民政府法制部门在依法行政考核工作中履行下列工作职责:

  (一)拟定依法行政年度考核方案;

  (二)具体实施依法行政考核工作;

  (三)提出依法行政考核结果处理意见;

  (四)通报依法行政考核结果;

  (五)督促整改依法行政考核中发现的问题;

  (六)对下级政府法制部门依法行政考核工作进行指导和监督。

  第三章 考核内容

  第九条 依法行政考核的内容:

  (一)依法履行职责;

  (二)科学民主决策;

  (三)加强制度建设;

  (四)规范行政执法;

  (五)强化行政监督;

  (六)防范化解社会矛盾;

  (七)落实推进依法行政保障措施。

  第十条 依法履行职责的基本要求:

  (一)规范机构设置,加强机构编制管理,合理界定政府部门职能和权限,有效协调所属部门职能争议;

  (二)推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开,充分发挥市场在资源配置中的基础性作用;

  (三)建立政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动机制,加强对社会组织的培育、规范和管理;

  (四)建立健全各种预警和应急机制,妥善处理各类突发事件,维持正常的社会秩序;

  (五)完善公共财政体制,健全国库集中支付、政府采购和部门综合预算制度,强化预算管理和监督,加强政府非税收入管理,规范政府采购行为;

  (六)深化行政审批制度改革,减少行政审批项目,创新行政管理方式,提高行政效率;

  (七)建立健全政府信息公开制度,健全政府信息公开发布机制,落实政府信息公开责任,为公众获取政府信息提供便利条件;

  (八)将公开透明作为政府工作的基本制度,所有面向社会服务的政府部门都要依法公开办事依据、条件、要求、过程和结果,充分告知办事项目有关信息;

  (九)加强电子政务建设,扩大政府网上办公范围,实现政府部门间信息互通和资源共享。

  第十一条 科学民主决策的基本要求:

  (一)加强行政决策程序建设,健全重大行政决策规则;

  (二)建立重大行政决策公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等制度,并将其作为重大行政决策的必经程序;

  (三)建立健全重大行政决策跟踪反馈和实施情况后评价制度,及时发现并纠正行政决策存在的问题,减少决策失误造成的损失;

  (四)建立健全应对突发事件的应急决策制度;

  (五)建立健全行政决策责任追究制度,实现决策权和决策责任相统一。

  第十二条 加强制度建设的基本要求:

  (一)组织起草或制定政府规章、规范性文件应当符合法律法规的规定,严格遵守法定权限和程序;

  (二)重点加强有关完善经济体制、改善民生和发展社会事业以及政府自身建设方面的立法;

  (三)建立健全制定政府规章、规范性文件公众参与、专家咨询论证、法制部门审查、集体讨论决定、听取和采纳意见情况说明以及公布等制度;

  (四)建立政府规章、规范性文件制定成本效益分析制度;

  (五)建立和完善政府规章、规范性文件修改、废止工作制度和有效期、定期清理、定期评估制度,规章每隔5年清理一次,规范性文件每隔2年清理一次,清理结果要向社会公布;

  (六)符合依法行政制度建设的其他要求。

  第十三条 规范行政执法的基本要求:

  (一)各级行政机关严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责;

  (二)改革行政执法体制,按照省政府批准的方案和要求全面实施和规范相对集中行政处罚权工作,积极推进综合行政执法试点工作,建立健全行政执法争议协调机制,从源头上解决多头执法、重复执法、执法缺位问题;

  (三)完善行政执法经费保障机制,行政执法机关履行法定职责所需经费统一纳入财政预算予以保障;

  (四)根据法律法规规章的立、改、废情况及时调整、梳理行政执法依据,明确执法职权、机构、岗位、人员和责任,并向社会公布;

  (五)加强行政执法队伍建设,严格执行执法人员持证上岗和资格管理制度;

  (六)依法履行行政执法职责,做到程序正当、定性准确、裁量适当,有效解决随意执法、趋利执法、执法扰民等问题;

  (七)健全行政执法案卷归档、评查制度,各级政府和行政执法部门每年至少开展一次行政执法案卷评查;

  (八)实行行政执法公示制度,执法主体、执法依据、职责权限、执法内容、裁量标准、程序步骤、具体时限、监督方式等应当采取有效形式向社会公示;

  (九)全面落实行政执法责任制,建立并实施行政执法评议考核、责任追究等相关配套制度;

  (十)建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,严格规范裁量权行使。

  第十四条 强化行政监督的基本要求:

  (一)自觉接受人大监督,向其报告工作、接受质询,依法向人大常委会报备规章,认真办理人大代表建议;

  (二)自觉接受政协民主监督,主动听取意见和建议,认真办理政协提案;

  (三)自觉接受司法监督,对人民法院受理的行政诉讼案件积极出庭应诉、答辩,自觉履行人民法院依法做出的生效判决和裁定,认真对待人民法院的司法建议;

  (四)强化规章和规范性文件备案审查,建立规范性文件备案登记、公布、情况通报和监督检查制度,加强备案工作信息化建设;

  (五)认真贯彻国家赔偿法,完善并严格执行行政赔偿和行政补偿制度;

  (六)建立健全经常性的层级监督制度,加强对下级行政机关的监督;

  (七)支持和配合监察、审计等监督机关依法独立开展工作,自觉接受和执行监督机关的监督决定;

  (八)完善群众举报投诉制度,健全对群众检举、新闻媒体反映的问题进行调查、核实和及时依法做出处理的工作机制;

  (九)严格行政问责,严格执行行政监察法、公务员法、行政机关公务员处分条例和关于实行党政领导干部问责的暂行规定,坚持有错必究,有责必问。

  第十五条 防范化解社会矛盾的基本要求:

  (一)建立健全社会矛盾纠纷调解制度,科学界定调解范围;

  (二)建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制;

  (三)规范和完善行政裁决和行政调解程序,便民、快速和低成本解决社会纠纷;

  (四)认真贯彻行政复议法及其实施条例,依法受理、公正审理行政复议案件,严肃纠正违法和不当行政行为;

  (五)健全行政复议机构,充实行政复议人员,确保行政复议案件依法由2人以上审理;

  (六)畅通行政复议申请渠道,简化申请手续,方便当事人提出申请;

  (七)完善人民调解制度,积极支持基层组织的人民调解工作;

  (八)完善行政复议与信访的衔接机制,引导当事人通过法律途径解决矛盾纠纷。

  第十六条 落实推进依法行政保障措施的基本要求。

  (一)把依法行政作为政府运作的基本准则,贯穿于行政管理的各个方面、各个环节;

  (二)各级人民政府和政府部门都要建立由主要负责人牵头的依法行政领导协调机制,统一领导本地区、本部门推进依法行政工作;

  (三)建立健全领导和监督机制,落实行政首长作为推进依法行政第一责任人的制度;

  (四)建立依法行政工作汇报制度,县级以上人民政府常务会议每年至少听取2次依法行政工作汇报,县级以上人民政府每年要向本级党委、人大常委会和上一级人民政府报告推进依法行政情况,政府部门每年要向本级人民政府和上一级人民政府有关部门报告推进依法行政情况;

  (五)制定并落实推进依法行政规划和年度计划,落实推进依法行政年度报告制度、统计分析制度和监督检查、考核制度;

  (六)完善推进依法行政财政保障机制,所需经费纳入财政预算予以保障;

  (七)健全政府法制部门和部门法制机构,使机构设置、人员配备与工作任务相适应;

  (八)注重发挥政府法制部门、部门法制机构在依法行政方面的参谋助手和法律顾问作用,参与行政管理方面的重大决策,支持和督促政府法制部门、部门法制机构在推进依法行政中履行职责、开展工作;

  (九)推行依法行政情况考查和法律知识测试制度,拟任地方人民政府及其部门领导职务的干部,任职前要考查其掌握相关法律知识和依法行政情况,公务员录用考试要注重对法律知识的测试,对拟从事行政执法、政府法制等工作的人员,还要组织专门的法律知识考试;

  (十)建立健全领导干部学法制度,通过政府常务会会前学法、法制讲座等形式,组织学习宪法、通用法律知识和与履行职责相关的专门法律知识,县级以上地方各级人民政府每年至少要举办2期领导干部依法行政专题研讨班;

  (十一)建立健全行政机关工作人员学法制度,各级行政学院和公务员培训机构举办的行政机关公务员培训班,要把依法行政知识纳入教学内容,定期组织行政执法人员参加通用法律知识培训、专门法律知识轮训和新法律法规专题培训,并把培训情况、学习成绩作为任职晋升的依据之一;

  (十二)加强普法和法制宣传,营造全社会遵法守法、依法维权的法治环境。

  第十七条 考核机关应根据本办法确定的考核内容和要求,结合本地依法行政工作实际、工作重点,制定具体的考核方案,并报上一级考核机关备案。

  第四章 考核程序

  第十八条 依法行政考核按年度实施,每年考核1次。

  第十九条 依法行政考核坚持全面考核与重点考核相结合、内部考核与外部评议相结合、书面审查与实地考核相结合的原则。

  内部考核主要采取核查依法行政年度报告,收集、统计、核查相关数据和资料,组织专项检查和抽查等方式。

  外部评议主要采取组织问卷调查、民意测验、专家评议、座谈访谈、网络调查以及听取社会监督员意见等方式。

  第二十条 县级以上人民政府应当建立各类考核信息资源共享机制,有关部门或者社会团体、组织开展的涉及依法行政考核事项的专项检查和社会评议结果,可以直接作为依法行政考核的参考依据,一般不再重复考核。

  第二十一条 依法行政考核机关按照下列步骤实施考核:

  (一)制订方案。考核机关制订依法行政年度考核方案,明确考核对象、内容、方式和评分标准,并于每年第一季度下发。

  (二)收集资料。考核机关及时采集和统计考核对象依法行政的各种数据、资料,进行汇总分析。

  (三)组织核查。考核机关对报送的依法行政年度报告和资料进行审核,并根据实际需要对考核对象进行实地检查。

  (四)开展评议。考核机关组织或者委托社会专业机构等其他机构进行评议。

  (五)确定结果。考核机关在收集资料、自查自评、组织核查、开展评议的基础上,综合分析评定,确定考核结果。

  第二十二条 考核对象按照下列步骤做好接受考核准备:

  (一)自查自评。考核对象应当根据依法行政年度考核方案,认真进行自查自评。

  (二)提交报告。考核对象在自查自评的基础上形成依法行政年度报告,向考核机关提交。

  第二十三条 依法行政考核采取百分制,根据考核所得分值情况,分为优秀、良好、较好、较差4个等次。

  第二十四条 具有下列情形之一的,在依法行政考核中予以加分:

  (一)依法行政工作成绩突出,获国务院、国家有关部委或者省政府表彰奖励的;

  (二)依法行政工作被中央新闻媒体或者省主要新闻媒体作为先进典型予以宣传报道的;

  (三)考核机关依法确定的其他情形。

  加分事项为同一事项的,不累积加分。

  第二十五条 具有下列情形之一的,在依法行政考核总分数中予以扣分:

  (一)行政决策严重失误或者违法,造成重大损失或者严重影响的;

  (二)未全面、正确履行法定职责,导致发生资源开发、环境污染及公共安全事故,造成重大损失或者恶劣影响的;

  (三)滥用职权,强令、授意实施违法行政行为或者不作为,引发民事纠纷或者其他重大事件的;

  (四)违法处置民事纠纷、突发性事件,导致事态恶化,造成恶劣影响的;

  (五)其他造成国家利益、人民生命财产、公共财产重大损失或者恶劣影响的违法行政行为;

  (六)在依法行政考核中弄虚作假的;

  (七)考核机关依法确定的其他情形。

  第二十六条 确定考核结果前,应当在一定范围内进行公示,考核对象对考核结果有异议的,可以在公示期内向考核机关提出书面申诉。考核机关应当在接到申诉后l0个工作日内进行复核,并予以答复。

  第五章 考核结果的运用

  第二十七条 依法行政考核结果应当在行政机关内部通报,并采取适当方式向社会公布。

  依法行政考核结果应当报送同级党委和人大常委会以及上一级人民政府。

  第二十八条 考核结果连续3年或3年以上为优秀等次的,作为省政府表彰依法行政先进单位的依据。考核结果为较差的,给予通报批评,并责令其提交书面整改报告,限期整改。

  第二十九条 考核对象连续2年考核结果为较差的,该考核对象在未能达到依法行政考核较好或较好以上等次之前,不得作为省内表彰对象,也不能作为表彰对象向国家及有关部委推荐。

  第三十条 考核中发现严重违法行政行为的,对有关行政机关及其工作人员按照相关规定进行责任追究。

  第六章 附 则

  第三十一条 本办法自2011年2月1日起施行。

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刑事诉讼的制度变迁与理论发展


关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题(合作性司法模式和案卷笔录中心主义),以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角,站在社会科学研究的立场,分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此,对于未来的刑事诉讼制度变革,“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面,我们可能需要更多地方性的制度创新和试错;在理论研究层面,则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。


“存在”只是一个连续的“曾经”,是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1](P2 -3)

一个广阔的大网连接着所有真理,这些真理越是狭窄,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚(注:转引自黄风:《贝卡里亚传略》,载贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 133 页。)

一、引子:从中国问题到理论贡献

1996 年 3 月 17 日,在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下,承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆,以为法治的春天即将到来。

就在同一年,苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献?站在整个人类知识传统和知识传承的角度,这个贡献不是西方法学理论的中国翻版,不是中国法制经验的简单堆砌,更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说,“关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2](Ⅶ)

表面看来,以上两个事件毫无关联之处,一个是成文法典的修改和实施,一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国,对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言,发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。

因此,陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》(以下简称“《中国模式》”)中指出:“我们需要从对‘书本法律’的迷恋,转向对‘社会中的法律’的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3](P2)在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天,这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为,在当前的政法制度背景下,面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”,不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发,选题研究”,才“可以展开对法治话语各个侧面的批判,既推动改革,又提升学术”。[4]

《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发,总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式;而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发,指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实,并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为,在我看来,在一个更高的,或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上,这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身,也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论,因此,本文打算站在刑诉法之外,更明确地说站在社会科学研究的立场上,分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题,辨析进一步研究的可能方向,并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。

二、刑事与民事:边界模糊还是清晰

“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3](P8)《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。

以一种长时段的视角,作者发现自贝卡里亚以来,几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学,现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度,是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法,致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权,其基本的程序理念有三:1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制;2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准;3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此,已有的刑诉模式理论,不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”,还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”,甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”,由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人,关注点都集中在国家和被告人的对抗层面(只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已),因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象,由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判,现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象?

在既有理论无法提供解释的地方,必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿,面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论,陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能,那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中,如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件,那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性(比如,需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等),由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人,都存在被告人自愿认罪的情形,因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的,强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上,该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。

这一评价在很多坚持学科分界的学者看来,似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作,而这些价值又明显归属于民法和民事司法,因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来,该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗?但其一,理论来源于生活,任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界;其二,民事侵权行为和刑事犯罪行为,进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗?

鉴于犯罪与侵权边界,进而刑民边界的重要性,接下来笔者将就此做一个初步的探讨。

尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”,[5](P232)但民事程序和刑事程序,进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究,如果将法律视为一种激励机制,不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为,法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为,或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6](P154)只不过我们将前者称为民法,后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构,程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”(注:对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨,See,Weber,The Methodology of the Social Sciences,New York:Free.Press,1949.),更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”(collective conscience)(注:“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念,指人们能够团结和维系起来的意识纽带。)大不相同,因此什么行为归属于犯罪,什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带,还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权,后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。

其实,在国家还没有出现的初民社会(可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小,不足以保障其子民安全的社会),犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究,虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚,但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为,几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7](P198 -210)随着国家,特别是中央集权国家的兴起(在中国是秦朝,欧洲不太一样,但以教会法统治一切的中世纪可以之类比),将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。

对这一制度更替的历史性事件,可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中,为“使自己脱离战争的悲惨状况”,[8](P128)人们愿意让渡一部分权利给国家(也即霍布斯的“利维坦”)以换得秩序、安全和和平(注:关于社会契约,参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980 年版,特别是第六章。也可参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎庭弼译,商务印书馆 1985 年版。)。因此,国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯,原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入,增加了其统治的成本,因此,它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾(注:对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述,参见[美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 211 页。)。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化,在初民社会,由于社会关系和社会生活都相对简单,缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本,并有效遏制各种侵权行为的发生(注:一个对连带责任和激励制度的精彩研究,参见张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,载《中国社会科学》2003 年第 3 期。)。但随着社会的发展和社区范围的扩大:(1)很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益,但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿;(2)出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为,对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分;(3)社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱,使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此,在侵权可能带来严重后果时,侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障;(4)由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复,该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益(注:对复仇制度演变的一个精彩解读,参见苏力:《复仇与法律》,《法律与文学》,生活·读书·新知三联书店 2006 年版,第 43 -81 页。)。正是由于以上情形的变化,民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代,国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性(注:张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角,张维迎概括了划分民刑边界的三种标准:外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎:《作为激励机制的法律》,《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店 2003 年版,第 155 -162 页。)。

站在不同的学术立场和观察角度,以上三种解释都有其合理性,虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读,纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的,民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此,在民事和刑事的交叉领域,不管是从当事人的角度还是国家的角度,国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。

张维迎曾敏锐地指出:“民法和刑法的管辖范围的划分,与市场和政府作用范围的划分标准是类似的:当事人能解决的问题就应该由民法解决(包括法律不介入),只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6](P156)与此相似,由于纠问式诉讼花费成本巨大,只要存在被害人,而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方,国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解(这就是中国式的刑事和解,或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由)。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时,国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。

因此,不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度,还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发,我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲,如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准,民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提,不管是民诉还是刑诉,都需要强调案件的繁简分流,强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本,体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为,“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限,充其量不过是制度变迁的结果,而不是永恒不变的‘真理’,更不是带有意识形态意味的教条”。[3](P98)

正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力,而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时,这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。

三、中国与西方:实体正义还是程序正义

中华人民共和国中央人民广播电台和法国国家广播公司广播合作协定

中国中央人民广播电台 法国国家广播公司


中华人民共和国中央人民广播电台和法国国家广播公司广播合作协定


(签订日期1980年10月3日 生效日期1980年10月3日)
  中华人民共和国中央人民广播电台和法国国家广播公司,根据中华人民共和国政府和法兰西共和国政府一九七九年十月十七日在巴黎签订的一九八0--一九八一年文化交流计划的精神,为促进广播方面的合作,加强两国的友好关系和文化交流,达成协议如下:

  第一条 双方在可能的情况下,并根据对方的要求,相互提供有关本国政治、社会、经济、文化、科学和技术领域,以及重大周年纪念日和有关重大事件的时事新闻材料,专题节目、报道、评论和短篇新闻电讯。

  第二条 双方将交换对方感兴趣的文学广播的文字材料和广播剧,以及有关本国文化生活的其他材料(例如文化艺术界人士的广播谈话等)。

  第三条 双方将交换古典音乐、轻音乐和民间音乐的录音材料以及音乐节、音乐比赛和其他音乐活动的录音材料。

  第四条 双方将赞助广播乐团乐队的指挥、独唱、独奏小组,以及广播剧导演、录音师的互访活动。
  有关这些互访活动的条件和细节,双方将每次通过书信商定。

  第五条 双方在国家元首和政府首脑进行正式访问、会晤以及文化活动时,将在本国广播中组织特别节目。为此,双方除了交换上述各条中所列举的材料外,还将交换有关本国生活其它方面的节目。

  第六条 双方将互派采访报道组,以报道对方国家的情况。

  第七条 双方相互为对方准备和播出广播节目、进行采访报道提供必要的协助和技术帮助。一方将为另一方在本国工作的记者和采访人员提供广播节目材料。
  经预先商定,并根据各自的可能,双方将相互接待对方正式代表团自费或免费来访。

  第八条 双方将根据各自的可能,交换广播工作材料和刊物。

  第九条 音乐资料和其他材料的交换将免费进行,所交换的一切材料应附有法文或中文说明书和评论。
  交换材料的邮费由寄出一方负担,广播材料的海关税和其他接收费由接收一方根据本国法律负担。

  第十条 双方互相提供和交换的节目、作品和材料应是不存在播出版权问题的,即寄出一方根据本国法律对所寄材料的版权负责,允许接收一方免费在电台播出,如涉及费用或其他附加条件,必须在材料寄出前以书面形式相互通知。

  第十一条 双方将自由使用所接收的材料,但任何删剪都不得改变愿意。
  双方保证,在没有得到寄出一方的书面许可前,不得将所收材料转让与第三者。

  第十二条 本协定自签字之日起生效,有效期为两年。如任何一方在期满前三个月未以书面提出废除本协定,则本协定的有效期将自动延长两年。
  本协定于一九八0年十月三日在巴黎签订,共两份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

   中华人民共和国               法国国家广播
  中央人民广播电台              公    司
 中华人民共和国驻法兰西             董 事 长
  共和国特命全权大使
    姚  广                雅克琳·博德里埃
    (签字)                  (签字)