浅析无权代理人对相对人承担民事责任的根据

钱贵


　　（一）无权代理人对相对人承担民事责任根据的相关学说
　　1、契约当事人说。该说认为无权代理人为契约当事人，应受签订契约的效力约束。因此无权代理人对相对人的民事责任的根据是违约责任。
　　2、侵权责任说。该说以萨维尼为代表。违约责任的构成要件包括主观和客观两个方面，客观条件是指违反合同或者合同不履行的事实；主观条件是债务人对于合同不履行有过错，即违约行为和过错是违约责任的一般构成要件。由于违约责任存在的前提是双方当事人之间的合同关系，因此违约责任制度保护的是当事人因合同所产生的利益。此说则认为在无权代理的情况下，无权代理人与相对人之间不存在任何契约关系，无权代理人不负契约上的责任。故确定无权代理人民事责任，可以适用契约外的责任原则，即将无权代理人对善意相对人所为的无权代理行为认定为侵权行为，由行为人负侵权赔偿责任。
　　3、缔约过失责任说。缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创。1861年耶林在其主编的《耶林民法学理论年刊》第4卷发表了题为“缔约上的过失--契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文，阐述了一个极为重要的概念。在侵权行为与契约法之间找到了另一种责任根据，即缔约过失责任制度所保护和救济的不是一般侵权行为保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。由于侵权责任说不利于保护善意第三人的利益，因而耶林采用缔约上的过失原则来解释无权代理人对相对人的责任，以扩大责任的范围。该说认为缔约过失责任是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以必须找出发生这些积极义务的根据。无权代理人正是违反了在订立合同是因诚实信用所发生的附随义务而发生的责任，因此是积极的告知相关事情的义务，故而为缔约过失责任。
　　4、默示担保责任说。这种学说以巴赫为代表。该说认为，无权代理人为代理行为时，除有明显的反对意思表示外，其与相对人间常有担保相对人不因此而受损害的默示契约。按巴赫的观点，代理人为代理行为时，存在两个层次的意图：第一层次的意图是代理人为被代理人为法律行为，使该法律行为之效果直接及于被代理人；第二层次的意图是如果该法律行为对被代理人不能发生法律效力，则由行为人自己依法律行为的内容而负责。默示担保责任说扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人的目的，因为无权代理人有无过错均应承担责任。
　　5、特别责任说。又称法定责任说。该说认为，无权代理人的责任系由法律直接规定产生的，不以无权代理人的过错为成立要件，亦非因为无权代理人违反了默示担保义务，当是一种特别责任。这种责任的承担不以无权代理人的故意、过失为要件，属于一种无过失责任。由此可见，即使无权代理人不知其无权代理，或者被欺骗、胁迫进行无权代理，同样要承担民事责任。这种学说被称为新派，先为德国所采纳，后德国民法典、日本民法典、瑞士债务法等都做了规定；而其他学说被称为旧派，为法国民法典及奥地利民法典所采用，法典中没有做明文规定，而是适用于债的不履行或侵权行为的规定。
　　（二）笔者对以上学说的评议及观点
　　违约责任的基础是存在有效的合同，而无权代理人与相对人之间的合同效力待定，当被相对人拒绝追认时合同无效，或相对人之行使撤销权使之归于无效，因此不存在有效合同。既然他们之间不存在合法、有效的合同，则根本谈不上无权代理人的违约责任。同时，违约责任违反的民事义务是合同义务，而无权代理人与相对人之间所订立的合同内容并未涉及确定代理人是否享有代理权，因此他们之间不存在违反合同义务的事项。基于上述理由契约当事人说不能做为无权代理人对相对人民事责任的根据，该说的漏洞非常明显。
　　侵权责任的责任基础是法律的规定，不体现当事人的意思自治，且违反的民事义务是法定义务，基于此，该学说有利于保护相对的合法利益，这也是该说存在的原因之处，但此说的缺点在于不足以完全保护善意第三人的利益。因为按照这种学说，无权代理人仅就代理权的存在和范围以恶意的方法欺骗相对人时才产生无权代理人的责任，即以过错为一般情况，无过错为特殊情况，其责任范围也只以消极利益为限，而不包括积极利益。然而无权代理的责任也存在过失的情况，该学说将无权代理人民事责任限于非常狭窄的范围之内，不能适应客观情况的要求，不能完全保护善意第三人的利益。因此笔者也不赞同用该学说来作为无权代理人承担民事责任的基础。
　　按照耶林的观点，就从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务的范畴，缔约当事人于契约缔结之际或准备缔约的过程中，对于相对人负有与契约有效缔结时相同的注意义务。如果缔约当事人未尽到此种契约缔结上的注意义务，致使契约不能成立的，该当事人应赔偿相对人因信赖其契约有效成立而产生的损害。无权代理人在缔约时，即应注意到自己有无代理权及能否得到本人的承认。如果行为人本无代理权，又未得到本人的同意，则显然无权代理人有过失，自己应负责。这种学说将无权代理人责任的范围扩大到无权代理人有过失的场合，这为当时的许多学者所支持。但依本人看来缔约过失责任学说仍不足以适应交易安全及保护善意第三人的需要。同时，无权代理人系以被代理人的名义订立契约的，无权代理人与第三人之间不存在任何契约关系，因而也就谈不上缔约过失责任，这是该说致命的缺点所在。因此用缔约过失责任来解释无权代理人对相对人的民事责任也是不妥的。
　　默示担保责任说也存在一些缺陷：一是当被代理人不受代理行为约束时使无权代理人成为该法律行为的当事人而享有权利和承担义务，是与代理制度的旨意相悖的；二是代理行为的主体应为被代理人与相对人，而担保契约的主体为代理人与相对人，故将以代理人自己作为当事人而与相对人所缔结的担保契约，包含于以他人名义并以为他人的意思所为的代理行为中，显然不妥。为补救这一缺点，有的学者修正了默示担保责任说。主张无权代理行为虽系以被代理人名义为之，但无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立的担保被代理人应受其代理行为拘束的附随契约。默示担保责任说曾为德国帝国法院所采用。在英国法中亦以默示担保责任说来认定无权代理人的民事责任。在1857年的“考伦”一案中，被告（代理人）在未经授权的情况下，声称自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一块耕地出租给原告（第三人）。法院认为，被告应当对原告承担责任，因为被告已经默示保证自己拥有出租耕地的代理权限，并认为，被告向原告承担的损害赔偿包括原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而承担的各种费用。法院在该判例中责令代理人承担责任的理论基础就是代理权限默示保证义务。依笔者看来，该说在我国并没有相关的立法和实践依据，如果在我国引用此说的话会给司法实践活动带来不便，因为我国是大陆法系国家，判例在我国不是法律渊源，没有法律效力，且立法上没有该说的立法规定，在实践中引用此说来解决无权代理人对相对人民事责任问题则会造成司法混乱的现象，不利于我国法治社会的建设。
　　再深入分析可知，默示担保责任说相对于侵权责任说和缔约过失责任说，扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人利益的目的，但是这种学说中的担保契约的存在系出于学者们的拟制，而非客观的存在。将无权代理人的责任建立在拟制的基础上，当然不太妥当。但是，这种学说不以无权代理人是否有过错来认定其责任，则具有合理的因素。学者们基于这一合理因素创立了特别责任说。目前，特别责任说已成为通说。
　　综上所述,本人也赞成特别责任这一学说。该说的责任基础是法律的规定，违反的民事义务也是法定义务，且责任的构成是以无过错为基础的，这样看来运用该说来解释无权代理人对相对人的民事责任则可以彻底地、完全地保护善意第三人的利益，同时可以看到该说在立法上也是存在根据的。《德国民法典》第179条第⑴款规定：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得令代理人履行或赔偿损害。”《日本民法典》第117条第⑴款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”我国台湾民法典及判例亦采取特别责任说。从我国民法通则的规定来看，我国民法对于无权代理人责任采取的是特别责任说。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”显然这种特别责任是不以无权代理人的过错为成立要件的，是无权代理人违反法律规定的没有代理权不得以他人名义从事代理行为的义务的当然结果。因此该说在我国在理论上和立法上都有根据，并表明特别责任说更有利于明确无权代理人责任的性质，保护善意第三人的利益。基于此在我国适用该说来确定无权代理人的责任性质更有利于司法实践活动和我国的法制建设，更符合我国的具体情况。


北安市人民法院 钱贵
青海省人民政府办公厅


青海省《森林植被恢复费征收使用管理暂行办法》实施细则




　　 青海省人民政府办公厅
转发省财政厅省林业局关于《青海省
森林植被恢复费征收使用管理暂行实施细则》的通知
　　　　　　　　　　　 青政办［2004］48号
西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：
　　省财政厅省林业局关于青海省《森林植被恢复费征收使用管理暂行办法实施细则》已经省人民政府同意，现转发给你们，请认真遵照执行。
　　　　　　　　

　　　　　　 青海省《森林植被恢复费征收使用管理暂行办法》实施细则
　　　　　　　　　　 （省财政厅　　省林业局）
　　　　　　　　　　　　 　二00四年三月

第一章 总 则

　　第一条 为保护森林资源，促进我省林业可持续发展，根据《财政部国家林业局关于发〈森林植被恢复费征收使用管理暂行办法〉的通知》（财综［2002］73号）的规定，结合我省实际，制定本实施细则。
　　第二条 森林植被恢复费为政府性基金，收入全额纳入财政预算管理，支出按照批准年度森林植被恢复费收支预算执行，实行“收支两条线”管理，专款专用，年终结余结转下年安排使用。
　　第三条 森林植被恢复费的征收、使用和管理应当接受财政、审计部门和上级林业主管部门的监督检查。

第二章 征 收

　　第四条 凡在我省勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等各项建设工程需要占用、征用或者临时占用林地，经县级以上林业主管部门审核同意或批准的，用地单位应当按照本实施细则规定向县级以上林业主管部门预缴森林植被恢复费。对因各项工程建设，改变林地用途或因铺设管线、架空电力线路划定保护区，限制森林林木。林地所有者和使用者在林地上种植、经营林木权力的应当按照本实施细则规定缴纳森林植被恢复费。
第五条　对国家和省人民政府确定属国家投资的重点工程项目需要占用、征用或者临时占用林地的，由县级以上林业主管部门报省级财政、林业部门审核，经省人民政府批准后，可按规定征收标准减半征收森林植被恢复费；对农民按规定标准建设住宅占用林地以及工程建设占用、征用或者临时占用宜林地的，暂不收取森林植被恢复费。
　　第六条 县级以上林业主管部门按照下列规定预收森林植被恢复费：
　　（一） 占用或者征用林地的，由省林业主管部门负责预收。
　　（二） 临时占用林地的，根据国家林业局《占用征用林地审核审批管理办法》（国家林业局令第2号）规定的审批权限。对于属于国家林业局审批的临时占用防护林或者特种用途林林地面积5公顷以上和其他林地面积20公顷以上的及属于省林业主管部门审批的临时占用防护林或者特种用途林林地面积5公顷以下和其他林地面积10公顷以上20公顷以下的，由省林业主管部门负责预收；对属于州（地、市）林业主管部门审批的临时占用防护林和特种用途林以外的其它林地面积2公顷以上10公顷以下的，由州（地、市）林业主管部门负责预收；对属于县林业主管部门审批的临时占用除防护林和特种用途以外的其它林地面积2公顷以下的，由县林业主管部门负责预收。
　　第七条　林地地类的界定
　　（一）　防护林林地是批以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛等林地，包括水源涵养林林地、水土保持林林地、防风固沙林林地、农田防护林林地、护岸林林地和护路林林地。
　　（二）　特种用途林林地是批以国防、环境保护、科学实验等为主要目的森林和林木的林地，包括国防林林地、实验林林地、母树林林地、环境保护林林地、风景林林地、名胜古迹和革命纪念地林及自然保护区的林地。
　　（三）用材林林地是批以生产木材为主要目的的森林和林木的林地。
　　（四）经济林林地是批以生产果品、食用油料、饮料、调料、工业原料和药材等为主要目的的林木的林地。
　　（五）薪炭林林地是批以生产燃料为主要目的的林木林地。
　　（六）苗圃地是指固定的林木育苗地。
　　（七）未成林造林地是批造林后保存株数大于或等于造林设计株数80%，尚未郁闭但有成林希望的新造林地（一般指造林后不满3－5年或飞播后不满5－7年的造林地）
　　（八）疏林地是由乔木树种构成，郁闭度0.1－0.9的林地
　　（九）灌木地是指由灌木树种或因生境恶劣矮化成灌木型的乔木树种构成覆盖度在30%（含30%）以上的林地。
　　（十）采伐迹地是指采伐后保留达不到疏林地标准且未5超过年的迹地。
　　在具体实施过程中对林地地类难以划分或不明确的林地，由州（地、市）林业主管部门根据有关规定划分后，报省林业主管部门确认。
　　第八条 森林植被恢复费征收标准按照恢复不少于被占用或征用林地面积的森林植被所需要的调查规划设计、造林培育等费用核定。具体征收标准如下：
　　（一）用材林林地、经济林林地、薪炭林林地、苗圃地，每平方米收取6元。
　　（二）未成林造林地，每平方米收取4元。
　　（三）防护林和特种用途林林地。每平方米收取8元；国家重点防护林和特种用途林地，每平方米收取10元。
　　（四）疏林地、灌木林地，每平方米收取3元。
　　（五）采伐迹地、火烧迹地，每平方米收取2元。
　　城市及城市规划区的林地，可按照上述规定标准2倍收取。
　　第九条 县级以上林业主管部门收取森林植被恢复费，使用省财政厅统一的政府性基金票据。票据的领购按照财务隶属关系分别到同级财政部门办理。

　　 第三章 缴 库

　　第十条 县级以上林业主管部门收取的森林植被恢复费，按照预算收入级次上缴国库。其中，省林业主管部门收取的森林植被恢复费，全额缴入省级国库；州（地、市）林业主管部门收取的森林植被恢复费，全额缴入同级地方国库。
　　
　　第十一条 森林植被恢复费实行就地缴库办法。县级以上林业主管部门收取森林植被恢复费后，自取得收入之日起3日内就地缴入同级国库。
　　第十二条 县级以上林业主管部门在办理缴库手续时，应填制一般缴款书，并填列"基金预算收入"科目中第84类"农业部门基金收入"第8409款"森林植被恢复费收入"。省林业主管部门在缴款书的"收款单位"栏填写"财政厅"，"预算级次"栏填写"省级" ；州（地、市）、县林业主管部门按同级财政部门的有关规定填写。实行“收缴分离”管理制度改革后，按相关规定缴款。
　　第十三条 占用、征用或者临时占用林地未被批准，有关林业主管部门需要将预收的森林植被恢复费退还用地单位时，应当由有关林业主管部门汇总实际发生的退还金额，并附有关证明材料，按照财政部规定的第8409款“森林植被恢复费收入”项目，向同级财政部门申请办理森林植被恢复费退库手续。

　　 第四章 使用管理

　　第十四条 森林植被恢复费专项用于林业主管部门组织的植树造林、恢复森林植被，包括调查规划设计、整地、造林、抚育、护林防火、病虫害防治、资源管护等开支，不得平调、截留或挪作他用。
　　第十五条 省林业主管部门收取的森林植被恢复费纳入省级财政预算管理。其中：20%用于全省范围内异地植树造林和恢复森林植被；80%通过省补助地方专款预算分别返还被占用或征用林地所在地州（地、市）、县级财政，用于当地植树造林。恢复森林植被，其中：返还被占用或征用林地所在县级财政的森林植被恢复费的10%用于州（地、市）植树造林和恢复森林植被。
　　州（地、市）、县级林业主管部门收取的森林植被恢复费纳入同级财政预算管理，全部用于本区域范围内的植树造林、恢复森林植被。
　　第十六条 各级林业主管部门应按照规定的时间和要求编制森林植被恢复费收支预决算，报同级财政部门审核批准后实施，任何部门和单位不得随意调整森林植被恢复费预算。遇特殊原因确需调整的，规定程序办理。　　第十七条 森林植被恢复费支出时，填列"基金预算支出"科目中的第84类"农业部门基金支出"第8409款"森林植被恢复费支出"。

第五章 处罚

　　第十八条 县级以上林业主管部门违反本办法规定，多收、减收、免收、缓收，或者隐瞒、截留、挪用、坐收坐支森林植被恢复费的，由上级或同级财政部门会同有关部门责令改正，并按照国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》（国发[1987]58号）等有关法律、行政法规的规定进行处罚。占用或者临时占用林地的单位和个人不按本实施细则规定缴纳森林植被恢复费的，按照国家有关规定进行处罚。
　　对前款规定中涉及有关部门或单位直接负责的主管部门和其他直接责任人员，按照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号），给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究其刑事责任。

第六章 附 则

　　第十九条 本办法自2003年1月1日起执行。本省以往有关规定与本办法不一致的，一律以本办法为准。
　　第二十条 本实施细则由财政厅、省林业局负责解释。