浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例(已废止)

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浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例(已废止)

浙江省人大常委会


浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例
浙江省人大常委会


(1988年7月23日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 职工的招聘、辞退和辞职
第三章 工资和奖惩
第四章 劳动保险、待业保险和福利待遇
第五章 劳动保护
第六章 劳动争议
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强浙江省中外合资经营企业的劳动人事管理,促进中外合资经营企业的发展,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和其他有关法律、法规,结合本省的实际情况,制订本条例。
第二条 凡设立在本省境内的中外合资经营企业(以下简称合营企业)均应执行本条例。

第二章 职工的招聘、辞退和辞职
第三条 合营企业依法享有用人自主权,可根据生产经营的需要,自行确定机构设置和人员编制。
合营企业的用人计划,由企业决定,报企业主管部门和企业所在地的市、县(区)劳动、人事部门备案。
第四条 合营企业所需的工人、专业技术人员和经营管理人员,由企业自行公开招聘,经考核后择优聘用。但不得招收在校学生和十六周岁以下的未成年人。
参加合营的中方企业的职工,合营企业应按照需要优先择优聘用。
合营企业在本地区招聘职工不能满足需要的,可以跨地区招聘。有关地区的劳动、人事部门应给予协助。需要向农村招收工人的,须经企业所在地劳动部门同意。被招聘职工的户粮关系按国家有关规定办理。
第五条 合营企业招聘在职职工,被招聘职工的原单位应予支持,允许流动。如原单位无理阻拦,被招聘职工可以提出辞职,辞职后其工龄可以连续计算。如有争议,当事人可以向受聘职工所在地的市、县(区)劳动争议仲裁委员会或当地政府授权的人才交流服务机构申请仲裁,对仲
裁决定,有关各方必须执行。
第六条 合营企业的总经理、副总经理和其他高级管理人员的聘用、解聘,由企业董事会决定。在其聘用合同期内,未经企业董事会同意,任何部门和单位无权调动或撤换他们的工作。
第七条 参加合营的中方企业,除留在原企业继续生产(工作)的职工外,未被合营企业聘用的,按企业富余职工对待进行安排。
第八条 合营企业招聘的职工,需要试用的,试用期为三至六个月。
第九条 合营企业的职工实行劳动合同制。合营企业应根据生产经营的需要,同职工分别签订不同期限的劳动合同或聘用合同。合同必须符合国家有关法律、法规的规定,其内容应当包括:
(一)生产或工作任务的要求;
(二)试用期限、合同期限;
(三)劳动报酬和劳动保险、生活福利待遇;
(四)生产、工作条件和劳动保护;
(五)劳动纪律、奖惩、辞退和辞职;
(六)违反合同应当承担的责任;
(七)双方认为需要规定的其他事项。
合同一经依法签订,即具有法律效力,双方必须严格执行。任何一方要求变更合同,须经双方协商同意。合同期满后,经双方同意,可以续订合同。
合同的标准文本应报企业主管部门和企业所在地的市、县(区)劳动、人事部门备案。上述部门对合同的执行情况应分别进行监督、检查。
第十条 任何一方违反劳动合同或聘用合同,给对方造成经济损失的,应根据损失情况和责任大小,承担赔偿责任。
第十一条 合营企业应对中方职工建立《劳动手册》制度。《劳动手册》是职工参加工作、享受待业保险和退休养老保险以及重新登记就业的凭证,由市、县(区)劳动部门制发。
第十二条 符合下列情况之一者,合营企业可以解除劳动合同或聘用合同,辞退职工:
(一)在试用期内发现不符合招聘条件的;
(二)职工患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作或本企业其他工作的;
(三)职工因违反劳动纪律,按照合同规定应予辞退的;
(四)企业因生产技术条件发生变化而人员有富余的;
(五)企业宣告解散的。
第十三条 职工被开除、劳动教养和判刑的,劳动合同或聘用合同即自行解除。
第十四条 有下列情况之一的,合营企业不得解除劳动合同或聘用合同,不得辞退职工:
(一)职工因病或者非因工负伤在规定医疗期内的;
(二)职工因工负伤或患有职业病,在治疗、疗养期间的,和医疗终结经劳动鉴定委员会确认部分或者全部丧失劳动能力的;
(三)实行计划生育的女职工在孕期、产期和哺乳期间的;
(四)合同期限未满,又不符合本条例第十二条规定的情况的。
第十五条 有下列情况之一的,职工可以解除劳动合同或聘用合同:
(一)经国家有关部门确认,合营企业劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害职工身体健康的;
(二)合营企业不按照合同规定支付劳动报酬的;
(三)合营企业不履行合同或者违反国家有关法律、法规,侵害职工合法权益的;
(四)职工本人有正当理由要求辞职的。
第十六条 除按第十二条第(三)项规定解除劳动合同或聘用合同的外,任何一方提出解除合同,均应提前一个月书面通知对方,方可办理解除合同手续。
第十七条 合营企业对于终止劳动合同或聘用合同的中方职工和按照第十二条第(二)、(四)、(五)项规定辞退的中方职工,以及按照第十五条第(一)、(二)、(三)项规定辞职的中方职工,应当根据他们在本企业的工作年限,每满一年发给相当于本人一个月实得工资(按最
后三个月平均实得工资计算——下同)的生活补助费。
对于按照第十二条第(二)项规定辞退的中方职工,除发给生活补助费外,还须发给相当于本人三至六个月实得工资的医疗补助费;对于按照第十二条第(四)、(五)项规定辞退的中方职工,除发给生活补助费外,还须发给相当于本人三至六个月实得工资的辞退补偿金。
第十八条 合营企业出资培训的职工,在培训期满后,工作未满劳动合同或聘用合同规定年限而自行离职的,须按照合同的规定,赔偿企业一定的培训费用。
第十九条 合营企业中的中方职工,因终止、解除劳动合同或聘用合同的,可按下列情况安置:
(一)从参加合营的中方企业聘用的职工和从其他企业、单位调进合营企业的职工,除按第十二条第(三)项规定辞退和按第十五条第(四)项规定辞职者外,由企业主管部门和参加合营的中方企业协助安排就业;
(二)从本地城镇社会待业人员和其他企业在职职工中招聘的职工,以及按照第十二条第(三)项规定辞退和按第十五条第(四)项规定辞职的职工,均回户籍所在地劳动服务公司或人才交流服务机构进行待业登记;重新就业后,前后工龄可以连续计算;
(三)从农村招聘的人员,仍回农村。
第二十条 合营企业依法聘雇的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的聘雇、辞退、报酬、福利和社会保险等事项,由企业董事会决定后,在聘用合同中加以规定。
第二十一条 合营企业应提取教育培训经费,用于职工培训,提高职工的技术业务水平。

第三章 工资和奖惩
第二十二条 合营企业职工的工资标准、工资形式、奖励、津贴制度由企业自行确定。
第二十三条 合营企业中方职工的实得工资水平,由董事会按照企业的生产经营情况自行确定。
合营企业应随着企业经济效益和职工技术熟练程度、劳动效率的提高,逐步增加职工的工资。
第二十四条 合营企业正副总经理、总工程师、总会计师和其他高级管理人员的工资,由董事会决定,报企业主管部门备案。
第二十五条 合营企业应根据国家的法律、法规以及本企业的实际情况,制订职工奖惩办法。
合营企业对在生产(工作)中作出显著成绩和重大贡献的职工,可予以奖励、加薪或晋职。
合营企业对于违反企业规章制度和劳动纪律的职工,应进行批评教育,并可根据情节轻重,分别给予警告、记过、降薪、降职、开除的处分,或者辞退。被处分或者被辞退的职工有权申辩。
合营企业辞退或开除违纪职工,应在作出决定前五天通知企业工会,工会如有不同意见,应在五天内提出。企业经理(厂长)应在充分听取和考虑工会的意见后,作出决定,并报企业主管部门和企业所在地劳动、人事管理部门备案。

第四章 劳动保险、待业保险和福利待遇
第二十六条 合营企业自注册登记之日起,必须向企业所在地的社会保险专门机构办理企业全部在职中方职工的养老保险手续,按规定缴纳养老保险基金。
养老保险基金按不低于在职中方职工实得工资总额的25%的标准提取,具体标准由市、县(区)人民政府根据上述原则确定。
养老保险项目,包括养老金、医疗费、死亡丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费。其发放标准,参照当地国营企业的规定办理。
第二十七条 合营企业中方职工患病或非因工负伤,按国营企业的标准,给予一定的医疗期,医疗期间的医疗费用和病假工资,以及死亡丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费,由合营企业承担。
合营企业中方职工因工负伤、致残或患职业病,其医疗费、工资待遇,以及因工死亡的丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费,按国营企业标准,由合营企业承担。
第二十八条 合营企业举办职工福利设施,所需经费由企业承担。
第二十九条 合营企业应从税后利润中提取职工奖励基金和福利基金。福利基金用于企业职工的集体福利,由企业工会监督使用。
第三十条 合营企业在职中方职工实行待业保险制度。合营企业应按照国营企业的缴纳标准,按月向企业所在地的市、县(区)劳动服务公司缴纳在职中方职工的待业保险基金。职工在待业期间的待业救济金,由被辞退职工户籍所在地的市、县(区)劳动服务公司按照当地国营企业职
工的标准付给。
第三十一条 合营企业中方合营者是乡镇企业和私营企业的,中方职工的养老保险、待业保险基金提取标准和管理办法,以及其他福利待遇,由当地市、县(区)人民政府根据实际情况规定。

第五章 劳动保护
第三十二条 合营企业必须执行国家有关劳动保护、女工特殊保护等法规,采取劳动保护措施,保证安全生产和职工健康,并接受有关部门的监督和检查。
合营企业应根据企业生产、工作的实际需要,发给职工劳动防护用品和保健食品。
第三十三条 合营企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒、职业伤害事故时,应及时报告企业所在地有关部门,并接受他们对事故的调查和处理。
第三十四条 合营企业实行国家现行工时制度。合营企业应严格控制延长职工的工作时间,确需加班加点的,应发给职工加班工资。连续加班、影响职工身体健康的,企业工会可提出意见,当地劳动部门有权予以制止。
第三十五条 合营企业职工享有国家规定的法定节假日、公休假日和探亲、婚丧、女职工生育等带薪假期。

第六章 劳动争议
第三十六条 合营企业与职工因履行劳动合同和因开除、辞退违纪职工而发生的劳动争议,可以由争议双方协商解决;协商不能解决的,由争议的一方或双方向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁;任何一方不服仲裁裁决的,可在收到仲裁决定书之日起十五日内,向企业所在地人民法院提
起诉讼;一方当事人期满不起诉又不执行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十七条 中外合作经营企业、外商独资企业以及华侨、港澳同胞、台湾同胞在本省境内投资兴办的合资、合作、独资企业的劳动人事管理,参照本条例执行。
第三十八条 合营企业应按照国家统计法规的有关规定,向企业所在地的市、县(区)统计部门、劳动部门和企业主管部门报送劳动工资统计报表。
第三十九条 本条例授权省劳动人事行政主管部门负责解释,并由各级劳动人事行政主管部门监督实施。
第四十条 本条例自公布之日起施行。1985年6月15日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《宁波市中外合资经营企业劳动管理实施办法》同时废止。



1988年7月25日
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杭州市质监局关于印发《杭州市电梯安全管理办法(试行)》的通知

浙江省杭州市质量技术监督局


杭州市质监局关于印发《杭州市电梯安全管理办法(试行)》的通知

杭质特[2003]204号


各区、县(市)质量技术监督局(分局),各有关部门:

  为了加强和规范电梯制造、安装、改造、维修、维护保养、检验和使用环节的管理,根据《特种设备安全监察条例》(国务院令第373号)和《浙江省特种设备安全管理条例》,结合我市实际情况,市局制定了《杭州市电梯安全管理办法(试行)》。现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中发现问题,请及时报市局特种设备安全监察处。

杭州市质量技术监督局
二○○三七月二十四日

杭州市电梯安全管理办法
(试行)

第一章 总 则

第一条 为认真贯彻实施《特种设备安全监察条例》,加强电梯安全监督管理,确保电梯的安全使用,保障人民的生命和财产安全,促进我市经济发展和社会稳定,特制定本办法。
第二条 依据:
(一)国务院令第373号《特种设备安全监察条例》;
(二)国家质量技术监督局第13号令《特种设备质量监督与安全监察规定》;
(三)国家质量技术监督局质技监局锅发[2001]57号《特种设备注册登记与使用管理规则》;
(四)GB/T 7024-1977 电梯、自动扶梯、自动人行道术语;
(五)GB 7588-1995 电梯制造与安装安全规范;
(六)GB/T 18775-2002 电梯维修规范;
(七)电梯监督检验规程;
(八)自动扶梯和自动人行道监督检验规程;
(九)液压电梯监督检验规程;
(十)杂物电梯监督检验规程。
第三条 定义:
(一)维修:狭义的维修是指维护和修理;广义的维修则是在电梯交付使用后的所有维护、修理和改装服务。本办法所提到的维修是指广义的维修。
(二)维护:亦称保养,是指在电梯交付使用后,为保证电梯正常及安全运行,而按计划进行的所有必要的操作,如润滑、检查、清洁等。
维护还包括设置、调整操作及更换易损件的操作,这些操作不应对电梯的特性产生影响。
(三)修理:为保证在用电梯正常、安全运行、以相应的新零件取代旧的零件或对旧零部件进行加工、修配的操作,这些操作不应改变电梯特性。
(四)改造:在电梯交付使用后,由于某种原因对电梯及其部件进行了一系列操作,这些操作对电梯的特性会产生影响,如改变额定速度、额定载重量、轿厢重量、更换曳引机、轿厢、控制系统、导轨及导轨类型等。
采用新技术、新材料全面地或部分地改进在用电梯功能、性能、可靠性、安全性和装潢的这类改造也属于改造范围。
第四条 本方案所指电梯,是指动力驱动,利用沿刚性导轨运行的厢体或者沿固定线路运行的梯级(踏步),进行升降或者平行运送人、货物的机电设备,包括载人(货)电梯、自动扶梯、自动人行道等。
第五条 各级质量技术监督局特种设备安全监察机构在各自的行政区域范围内,负责对电梯使用单位和电梯安装维保的施工单位实施安全监察。
第二章 电梯的使用和管理

第六条 电梯使用单位应严格执行《特种设备安全监察条例》和有关安全生产的法律、行政法规的规定,保证电梯的安全使用。
第七条 电梯在投入使用前或投入使用后30日内向市局特监处登记注册,并将安全检验合格标志置于该电梯的明显位置,同时应设置安全注意事项和警示标志。
第八条 电梯使用单位应当按照安全技术规范的要求进行定期检验,在安全检验合格有效期满前1个月,向原检验检测机构提出定期检验要求,无特殊原因不得改变检验关系。
第九条 电梯使用单位应当建立电梯安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容:
(一)电梯的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用维护说明等文件以及安全技术文件和资料;
(二)电梯的定期检验和定期自行检查的记录;
(三)电梯的日常使用状况记录;
(四)电梯及其安全附件、安全保护装置、测量调控装置及有关附属设备的日常维护保养记录;
(五)电梯运行故障和事故记录
(六)三角钥匙保管使用制度;
(七)维护保养合同。
第十条 电梯使用单位应当对在用电梯进行经常性日常维护保养并定期自行检查。
(一)电梯使用单位对在用电梯至少每月进行一次自行检查,并作出记录;
(二)电梯至少每15日进行一次清洁、润滑、调整和检查等日常维护保养;
(三)电梯的日常维护保养必须由取得许可的安装、改造、维修单位或者电梯制造单位进行。电梯使用单位必须与上述单位签订维护保养合同。
第十一条 电梯使用单位应当按照工作需要,设置特种设备安全管理机构或者配备专(兼)职的安全管理人员、日常检查人员,货梯必须配备专职司机。
第十二条 电梯使用单位应制定电梯的事故应急措施和救援预案。发生电梯关人事故时,为尽快救人,可直接拨打110求援。
第十三条 电梯作业人员及其相关管理人员,应当按照国家有关规定经特种设备监督管理部门考核合格,取得国家统一格式的特种作业人员证书,方可从事相应的作业或者管理工作。

第三章 制造、安装、改造、维修和维护保养

第十四条 电梯制造、安装、改造、维修和维护保养单位,应当依照《特种设备安全监察条例》及国务院特种设备安全监督管理部门制订并公布的安全技术规范的要求,进行生产活动。
第十五条 电梯制造、安装、改造、维修和维护保养单位,应经相应的特种设备安全监督管理部门许可,方可从事相应的生产活动。
第十六条 电梯安装、改造、维修和维护保养单位应当在施工前将拟进行的电梯安装、改造、维修情况书面告知市特种设备安全监督管理部门,告知后方可施工。
第十七条 电梯安装、改造、维修,必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照《特种设备安全监察条例》取得许可的单位进行。
第十八条 电梯安装、改造、重大维修过程,必须经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验,未经监督检验合格的,不得交付使用。
第十九条 电梯维护保养单位应当在维护保养中严格执行国家安全技术规范的要求,保证其维护保养电梯的安全技术性能并对其安全性能负责,并负责落实现场安全防护措施,保证施工安全。
第二十条 电梯维护保养单位接到故障通知,应立即赶赴现场(市区30分钟,郊区1小时),并采取必要的应急救援措施。如不能在规定时间到达现场,应就近设点确保电梯安全运行。
第二十一条 为了保证电梯维护保养人员的人身安全,不允许单独一人进入现场维护保养电梯工作。

第四章 监督检查

第二十二条 为保证电梯安装、改造、维修、维护保养、检验工作的有序进行,各级特种设备安全监察机构必须依法对上述单位实施安全监察。
(一)向电梯安装、改造、维修、维护保养单位宣传贯彻有关法规和技术标准,统一思想认识,增强法制意识和质量意识;
(二)检查维护保养单位与使用单位的合同内容是否齐全,维护保养单位的资质是否符合要求,人员是否取得相应的资格证书,并查阅维护保养的原始记录和现场查看工作质量;
(三)检验检测工作应当符合安全技术规定的要求;
(四)对不按时取证或无证使用的单位予以严厉查处。
第二十三条 对不认真履行维护保养职责的单位予以批评教育,对无证或超资质进行施工的安装、改造、维修、维护保养的单位、个人及使用单位予以严厉查处,对违反《特种设备安全监察条例》的,按条例的有关法律责任规定进行处罚。

第五章 附 则

第二十四条 电梯维护保养单位应根据电梯使用频繁程度、环境工作条件和电梯各部件在运行中受损害的程度,制订使用电梯不连续发生故障的维护保养周期表。(见附表)
第二十五条 记录和标志:
(一)电梯维护保养见证单:电梯的维护保养应作具体的维护保养记录,记录中应标明:电梯(编号)、日期、维护保养内容、维护保养人员和电梯使用单位对保养的认可。(见附表)
(二)电梯维护保养急修见证单:电梯急修后,应作具体的急修记录,记录中应标明:电梯(编号)、日期、故障原因、维护保养人员和电梯使用单位对急修的认可。(见附表)
(三)电梯故障登记表:电梯维护保养单位在接到急修请求后,应作出服务记录,记录中应标明:日期、请求急修单位、接电话(记录)者、时间、派出急修人员、出发时间、完成时间、电梯编号、故障内容。(见附表)
(四)电梯保养急修、维修、改造记录应归入电梯档案,以作为电梯设备管理、电梯故障分析的记录。
(五)电梯维护保养单位应在电梯内显示维修保养标志,标志上应注明:保养单位名称、电梯编号、急修电话和投诉电话等。

刍议经济法之“龙头法”
----与史际春 宋槿篱教授商榷


摘要:《财政法是经济法的龙头法》一文中史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位。基本概念,相关法律部门关系的认识望文生义,先入为主等失误令人遗憾。合理界定“龙头”的内涵是厘定相关部门法关系的前提,反垄断法不直接具有宪政功能。理论上讲反垄断法是先导的,究竟谁是主导,无法价值判断。不能简单的认为,从着眼于市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
关键词:财政法;经济法;反垄断法;龙头法

Discussion on Economical "leading Law " ---- Questioned with Professor Shi Jichun and Song Jinli

Abstract: The paper of"Disscussion of the financial law is leading in economic law," wrote by Professor Shi Jichun and Professor Song Jinli discusses the pros and cons of the leading position of financial law. Basic concepts, understanding of the relationship related to the legal department look literally, preconceived something looks regrettable . Reasonable definition of the "leading" the content is important,if we want to determine the relationship between relevant law departments.anti-trust law does not have a constitutional function directly. though it is the lead on theory .Actually,who is leading, can not be judge by value. We can;t conclude that from the market, there is no essential difference between anti-trust law and the civil law.

Keywords: Financial Law;Economic Law; Antitrust Law; leading law

一、 问题的提起
《论财政法是经济法的“龙头法”》一文中,史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位,反驳了一直以来,经济法学界反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。主要观点如下:第一,经济法是公私交融的法,而作为经济法的龙头法,应该能够统摄、引领政府和市场。第二,就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法或者经济法的“龙头法”。第三,反垄断法与宪政并无多少联系。将反垄断法喻为“经济宪法”固无伤大雅,但用的频率多了,似乎就成为一个正式术语,会引起误解和混淆。第四,、财政法是经济法的“龙头法”。 在经济法的各项制度中,财政法对经济的调控和主导具有直接性,也最具刚性。在经济法的各项制度中,财政和财政法对经济的调控和主导是全面的、整体性的,其作用于经济的力度最大。财政法是经济法与宪政的衔接,其本身即具宪政暨“经济宪法”的性质。国家的收支要由人民决定,这就将财政决策上升到宪政层面,其执行层面和相应的各种制度则主要属于经济法范畴。[1]
在笔者看来,一些事实性的描述和基本观点的佐证并无不当。基本概念,相关法律部门关系的认识牵强附会,望文生义,先入为主,以偏概全,混淆价值论和认识论的失误令人遗憾。有必要重新梳理相关范畴的界定,厘清争议概念的关联,科学把握事物之间的逻辑线条。
二.若干概念及争点质疑
(一) 龙头的界定
该文开篇见义,龙头,所谓龙之头。龙头可以指代人也可指代物,龙头起引领、主导、指引、牵引等义,而且在位置上都是在先、在前的。作为经济法的“龙头法”,也如龙头一般,能够引领、主导经济法。[2]依《现代汉语大辞典》的解释,龙头有四种含义,1,自来水管的防水活门。2,自行车的把。3,比喻带头的起主导作用的事务。4,江湖上乘帮会的头领。[3]由此,龙头的含义在龙头法中首先是引领和主导,毋庸置疑。遗憾的,史教授和宋教授并未进一步区分两个含义,在机械的复制汉语词典的基础上,并进一步混同了引领,带头和主导的关系,尽管没有明示,字里行间的论述随处可见。引领,字面意思考察,首先是牵头,带领。主导,指代主要的并且引领事物向某方面的发展的矛盾主要方面。引领的主体和主导的主体可以竞合,也可以分离。引领的主体是否主导取决于在矛盾体中的地位和作用。比如赛艇项目,第一个划桨运动员是引领的,牵头的。而起主导作用的是他么,当然不是。再比如。一个犯罪团伙,每次发动行动的冲锋在的引领者,牵头者,一定是整个犯罪计划的主导,主犯,首犯么,答案也未必。这里面还涉及思想上的引导者,行动上的引导者,思想上的主导者,行动上的主导者等更加复杂的概念认知。
进一步区分引领和主导这两个概念,对于充分认识比喻描述下的经济法内部法律部门,经济法和其他法律部门的关系尤为重要。

(二)反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性
作者花大量篇幅描述了市场经济的内在缺陷,西方大危机大萧条后,国家以财政法形式介入经济的例子,政府超越反垄断,通过货币、利率、税收、财政支出、规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调,结论是就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法”或者经济法的“龙头法”。[4]
笔者以为,该文先入为主,大量事实的罗列,对反垄断法和财政法等法的关系有意避让,尚未提供有说服力的抗辩反驳反垄断法的“龙头法”作用,仅仅是从正面论述了财政法对经济的重要价值,同时,如前文所述,没能进一步界分引领和主导。
(三)“经济宪法”的比喻和财政法经是经济法的龙头法
作者认为,反垄断法与宪政并无多少联系。而且,这种说法自有其政治和意识形态的背景。用“经济宪法”来借喻反垄断法的重要地位和作用,未尝不可。一方面反垄断法不具宪政功能;另一方面反垄断法对经济的法律调整并无引领和主导作用,其作用是基础性的,也即与民商法一道,分别立足于市场的自发性和政府规制,使市场机制能够正常发挥作用,维护良好的市场秩序和交易环境,因此它并不是“经济宪法”和经济法的“龙头法”。之所以给予反垄断法以“经济宪法”的美誉,这与美国作为资本主义和自由市场大本营的背景也是分不开的。[5]笔者认为,生搬硬套的结果是对概念比喻的曲解。反垄断法本来就不是宪政民主权利的保障书。强调经济宪法旨在说明民主,自由等宪政理念在经济领域的体现。况且,经济自由民主是政治自由民主的基础,政治民主的发育程度在不同制度下对经济民主自由的影响不同,从选举行为,到经济权利,社会权利的争取,没有政治民主是不和经济民主联系的,反垄断法不直接具有宪政功能。 作者进一步认为,“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴,经济宪法学体系的基本框架正在形成。就宪法的性质而言,可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、与市场关系的基本规范。在笔者看来,一方面象征意义意义上的“经济宪法”--反垄断法的价值反而更加深入人心,另一方面,借喻和真实宪法学称谓的雷同并不能说明什么,事物的差异取决于性质,不是称谓。关键是明确各种相同称谓的条件和切入视角。好比经济法一词,至今含义也是多元的。
在正面说明财政法是经济法的“龙头法”论点上,作者认为其一,如今扮演龙头角色的计划法律制度已经融入产业政策法,规划和产业政策的可行及落实程度与财政能在多大程度上给予支持是呈正相关的。财政核心是预算,预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的,是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行,就是财政对经济、社会直接作用。其二,财政支出在中国社会总支出中发挥主导作用。货币政策不能解决不同地方、不同产业的平衡协调发展问题,反垄断和各类经济监管只是消极地维护而非积极地利用市场机制,等等。其三,财政决策在我国上升到宪政层面,所以当以冠之龙头称谓。[6]
在笔者看来,为了进一步讨论上述观点,重塑民商法,市场监管法和宏观调控法,反垄断法和财政法的角色定位。从龙头的科学内涵出发,厘清两法的关联成为争议问题的切入。
市场规制法的基本功能和任务在于,对国家的市场规制活动进行规范和保障,保障国家对市场的规制,以实现国家的调节目标。作用方式是直接作用于竞争行为,排除障碍,让市场机制发挥作用。[7]宏观调控法综合运用计划,财政产业政策等引导,促进,调节社会经济结构,社会整体运行。与市场规制法不同,实践中宏观调控法的实施常常不和市场主体直接发生关系,通过指导,鼓励和强制的推行,社会主体有选择有条件的参与,自觉不自觉地影响经济全局。从制度实效的特点观之,是相对宏观的,社会间接参与下经济杠杆式的。民商法为每一个市场主体的充分竞争提供自由,解决不了市场自身自由竞争的顽疾---竞争过度和竞争活力不足。既然实质不公总是存在存在,人不可能总是理性的,过滥的竞争和竞争活力不足必然产生,才有了反不正当竞争法和反垄断法的介入。竞争法的存在根据和价值追求是市场化取向,立足于整体竞争效率之实现,为了解决当事人无法自己解决的社会公共利益问题,而非单个效率,单个利益冲突。财政法在东西方社会运作的历史说明,财政的作用空间常常是社会资本介入低效的领域,没有市场的领域。财政政策全面干预社会的时间点大多是战争经济等危机阶段。危机伴随着萧条,事实上危机后并不是没有反垄断政策的,两者常常是相伴而生的。只不过财政政策的覆盖之广,力度之大以及中国反垄断政策的架空或者没有直接发挥惩戒效能实施使得人们忽视了反垄断政策的存在。况且反垄断政策难以根本激发企业的创造力,需要民商法的配合,需要遵循经济规律的国家经济活动辅助。大危机,萧条过后,往往看得见的市场不再存在。大量行业没有活力,私人资本的进入预期渺茫,政府不得不投入财政解决市场乏力问题,同时发挥四两拨千金的效用,带动社会资本的活跃,以期经济复苏。从市场危机发生法律部门发生作用的先后看,理论上,国家干预经济在市场发生问题之后,危机发生反垄断法首先应当解决了市场的竞争活力不足,市场本身处在缺位的状态,既要国家政策也需要国家行动恢复市场信心,以财政职为保证的一系列社会政策得以出台。从这个意义上,反垄断法是先导的,置于谁是主导的,难以判断。主流哲学观点认为所谓的主导标准,本来就是不存在的,原因在于难以找到涉争问题的利益基点。事实上,因为反垄断法的先导作用和惩戒预防功能常常是以潜在形式存在的,而不以积极的方式,看得见的方式直接对社会关系财政化。相反,财政政策的确先于反垄断政策而发生的事例频频出现。西方社会危机时期财政法确实发挥了重要作用,中国社会财政法的作用更为突出。由此,不能把危机时期财政法的作用扩大到整个西方社会发展阶段的作用树立起主导地位,先导地位,也不能因为中国政府全面干预经济就认为财政法石龙头法。毕竟,中国社会不是金融社会,只是财政社会,这是此次金融危机没能重创中国的根源。况且反垄断法的长期缺位使得财政法的活跃是显而易见的何时,何领域,哪个环节开放市场,如果在早几年甚至几十年减少政府的财政作用中国经济是否更好,至今在经济学界仍有分歧。
此外,从部门法作用的领域看,反垄断法直接作用于竞争领域,解决预防垄断行为带来的竞争不足。财政法主要作用于非竞争领域,保证提供均等的公共产品和市场机制无法提供的社会服务,伴随着国有资本与民争利的减少,作为财政投资来源的国有企业,国有股份存在的依据将越来越彰显正当性,国有财政作用的范围将仅限于关系国民经济命脉和国家安全的领域,即使在这些领域,还存在哪些环节民营化的问题。他们的垄断行为同样受到反垄断法的规制。即使国家介入竞争领域,也是为了重拾市场信心,发挥国有资本的拉动效应,经济杠杆价值,目的重新激发市场活力的。从这一点出发,反垄断法和财政法既有相对独立的品行,也在功能,运作机理上存在互补的一面。孰轻孰重,谁是主导,无法通过终极价值判定简单结论化。事实不能解读的差异实质,从不同视角出发,透析问题的本质才是科学的方法论。
一言以盖之,逻辑上看反垄断法先导。无论事实层面抑或理论层面,经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导,无法判断。
三、关于经济法是什么
该文认为从洋务运动至今仍方兴未艾的现代化事业,国家以其有限的财力和组织力,不断汇聚精英、网罗人才和追随者,发展现代产业、事业,将现代化的元素逐渐扩展、累积于神洲各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。因此,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立,经济法与中国现当代经济社会发展的理念、过程和模式是天然吻合的。[8]社会主义现代化伟业的推进必然离不开党和政府的主导,据此认为中国从未有过市民社会与政治国家的分野和对立是站不住脚的。从商品社会的基本法民法考察,法治的根基并不在于法律本身, 而在于法律在市民社会中的实现, 如果离开了市民社会中人们自我组织、自我管理的模式的存在, 法治也就会丧失自身存在的合理性基础。民法的实现方式虽多, 但基本上都依赖于社会的自组织力量, 或许民法实现的司法途径中包含了很强的国家因素, 但如果没有一个良好的社会群体, 尤其是如果缺乏一个对于司法充满着信任的群体的话, 那么司法的存在对于法治或许可能是一种抑制的作用。[9]
一般的认为,民法是市民社会的权利典章,是基本法。那么,否认市民社会与政治国家的分野和对立既否认了市民社会在我国存在的事实,也就否认了民法的相对独立地位。况且,本来就是个事实问题,而非价值判断。首先,市民社会主要强调的是个体自由,个体自治,存在的根基在于平等,自主,诚信的社会法则和经济规律的恪守。企业并未排斥在外。计划经济条件下,中国是商品经济社会,社会资源配置统一纳入计划范畴,大量的行政法规,部门规章覆盖了从工商业到农业,促进了生产资料的社会主义改造,社会主义经济制度的完善。其次,计划经济时期,同样存在商品经济关系,存在价值规律的作用,商品经济关系在不同所有制企业,个体之间运作依据商品原则,等量劳动相交换原则。要充分理解这个问题还需要进一步区分商品关系和其他领域的关系。[10]由此,我们只是商品经济不发达,民法不发达,市民社会不发达而已,力量弱小不足以形成强大的对峙。改革开放以后,市民社会力量不断强大,已经重塑着新的利益格局。
从中央与地方关系考察。城市化,商业化工业化的法律特色,影响着中国国大一统形势下的联邦行为主义权力模式。中央看似强大,实则无力。政治经济社会发展的极不平衡和二元矛盾的困境造就了中央地方关系,城市和农村关系的尴尬,越是到基层,尤其是农村地区,实则是统而不治理的。伴随着中央权力的局部结构性弱化,基层民主力量以相对独立的方式与国家力量在对抗中,妥协中,协商中前不断壮大,市民社会的厚度宽度,密度都得到了拓展。另一方面,社会建设全面推进的现实语境下,国家送法下乡,执法下乡,平等的公共服务的制度供给逐渐强化,不公正的城乡待遇日渐消除。城乡良性互动逐渐形成,市民社会与政治国家的张力始终为维持进展于缓和的平衡点而努力。目前,中国市民社会和政治国家是适当分离的。那么,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立没有事实依据。
作者进一步认为,仅着眼于市场机制、维护市场的正常运行,还不是真正的经济法,就此而言,反垄断法与民商法并无本质区别。在笔者看来,经济法作用的对象从主体角度是市场主体和国家,从实体层面是宏观经济主体。逻辑起点和终极目标必然是市场机制、维护市场的正常运行。现实的情况是,国家常常浑浊政府和市场的界限,依宏观调控之名行微观干预之实,比如逆市场规律补贴,干预单个物价,越干预越糟糕等等。在诸多市场领域,非市场化环节制造大量人为矛盾,要么与民争利,要么难以抗争既得利益群体,自始基于一种基本假设:国家管比市场主体自治好。效率优先,兼顾公平,保护竞争等价值层面反垄断法与民法是一样的。不同之处在于反垄断法强调总体效率,民商法以每一个个体自我价值最大化实现为目标。为个体的利益最大化提供民主和自由,只是无法解决市场整体的效率,超出意思自治范围内的不效率,甚至损效率而减损或可能减损第三人社会乃至国家利益时反垄断法才介入。所以,民法和反垄断法都是作用于市场的,前者旨在激发每一个社会主体的活力,以对创造成果的充分保障为尊重。后者旨在保证社会整体竞争效率,实现资源的合理配置,践行消费者主权为己任。另一方面,西方国家的反垄断法的产生较好的诠释了市场的真正失灵,中国的反垄断法自始走向了反自己的谬论。反垄断法既授权政府干预经济,有约束职责范围,还与大量的行政垄断斗争。如果说反垄断法最终为了市场机制作用的良性发挥,财政法同样作为国家干预之法,又何尝不是呢?那么,不能简单的说,从着眼于从市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
四,结论
综上所述,本文就争议问题得如下结论:
其一,科学界定‘龙头'的概念内涵,准确把握两法关系。
其二,强调经济宪法旨在说明民主,自由等宪政理念在经济领域的体现。反垄断法不直接具有宪政功能。
其三,理论上讲反垄断法是先导的,无论事实层面还是理论层面,经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导,无法价值判断。
其四,中国市民社会和政治国家是适当分离的。不能简单的认为,从着眼于从市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
参考文献:
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