关于铜陵市物业服务收费管理实施细则
安徽省铜陵市人民政府办公室
铜陵市人民政府办公室转发市物价局市住房和城乡建设委员会《关于铜陵市物业服务收费管理实施细则》的通知
县、区人民政府，市政府各部门，各企事业单位：
经市政府同意，现将市物价局、市住房和城乡建设委员会《关于铜陵市物业服务收费管理实施细则》转发给你们，请认真遵照执行。
二○一一年三月二十四日
关于铜陵市物业服务收费管理实施细则
市物价局 市住房和城乡建设委员会
第一条 为规范我市物业服务收费行为，保障业主、物业使用人和物业服务企业的合法权益，促进物业管理行业健康发展，依据《安徽省物业管理条例》、省物价局、省建设厅《安徽省城市物业服务收费管理实施办法》，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 本细则适用于本市行政区域内经工商行政管理部门登记具有合法资质的物业服务企业对各类物业实施管理、提供服务的收费行为。
第三条 本细则所称的物业服务收费是指物业服务企业按照服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，向业主或者物业使用人所收取的费用。
第四条 政府提倡业主或业主委员会通过公开、公平、公正的市场竞争机制选聘物业服务企业，鼓励、支持物业服务行业逐步建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制，开展正当的价格竞争，禁止价格欺诈，促进物业服务行业加快发展。
第五条 市价格主管部门会同市住房和城乡建设主管部门负责全市物业服务收费的监督管理工作。
第六条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照本细则的规定，在物业服务合同中约定。
第七条 物业服务收费包括综合服务费、车辆停放服务费、装饰装修垃圾清运费和代收代办服务费、特约服务费。
综合服务费是指清扫保洁及垃圾清运、绿化养护、秩序维护、公共照明、通风、供电、给排水、电梯等共用设施设备运行、小修、养护所发生的人工、原辅材料费用等。
车辆停放服务费是指在指定的停车场地（含室内车库）内，为维护保养场地设备设施、相关道路及管理所发生的人工、原辅材料费用等。
装饰装修垃圾清运费是指清理运输住宅房屋装饰装修垃圾所发生的人工、运输费用等。
代收代办服务费、特约服务费是指物业服务企业受业主委托提供的户内维修、家政服务、代收代缴服务等收取的费用。
第八条 根据不同物业的性质和特点，物业服务收费实行政府指导价和市场调节价管理。住宅小区物业综合服务费、小区车辆停放服务费、装饰装修垃圾清运费实行政府指导价管理；别墅类（含联排、叠加、双拼）的综合服务费、非住宅类物业服务收费、物业服务企业接受委托开展的代收代办服务、特约服务费等其他收费，实行市场调节价管理。
第九条 实行政府指导价的物业服务收费，其利润不得超过物业服务成本的5%。
第十条 住宅物业综合服务收费实行等级收费管理。
物业服务等级由高到低设定为五级、四级、三级、二级、一级，具体分等定级办法由市住房和城乡建设主管部门制定。
物业服务企业未按约定的服务和收费标准提供服务的，由住房和城乡建设及价格主管部门依法给予行政处罚。
物业综合服务收费基准价由市价格主管部门会同市住房和城乡建设主管部门制定，其具体浮动幅度由物业服务企业和业主委员会双方约定，但上浮幅度不得超过相应等级基准价的20%。双方约定不成，报经价格主管部门审定。
第十一条 业主委员会成立前，建设单位与物业买受人签订物业买卖合同时，前期物业服务合同作为物业买卖合同附件，经物业买受人签字确认。前期物业服务合同应当明确物业综合服务费的计费方式、计费起始时间、服务内容、服务标准、收费标准。物业综合服务费收费标准应根据住宅小区确定的物业服务等级，执行相应等级的政府指导价，并在建设单位销售物业前报市价格主管部门备案。
第十二条 业主委员会成立后，住宅物业综合服务费收费标准由业主委员会经业主大会同意后，根据《铜陵市住宅物业服务分等定级标准》，在政府指导价范围内，对照规定标准与物业服务企业在物业服务合同中约定。物业服务企业实施收费前，应当报市价格主管部门备案。双方约定不成的报市价格主管部门审定。
第十三条 实行市场调节价的物业服务收费，业主大会成立前，由开发建设单位与物业服务企业在前期物业服务合同中约定；
业主大会成立后，由业主委员会与物业服务企业在物业服务合同中约定。
市价格主管部门和市住房和城乡建设主管部门应加强对实行市场调节价的物业服务收费行为的规范和引导，行业协会可定期公开实行市场调节价的各类物业综合服务收费水平，促进各方合理约定物业服务收费有关事项。
第十四条 物业服务收费可以采取包干制或酬金制等形式。
包干制是指由业主向物业服务企业支付固定物业服务费用，盈利或者亏损均由物业服务企业享有或者承担的物业服务计费方式。
酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，节余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。
第十五条 实行物业服务费用包干制的，物业综合服务费用包括物业服务成本、法定税费和物业服务企业的利润。
实行物业服务费用酬金制的，预收的物业服务资金包括物业服务支出和物业服务企业的酬金。
物业服务成本或者物业服务支出包括：
（一）管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；
（二）物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；
（三）物业管理区域清洁卫生费用；
（四）物业管理区域绿化养护费用；
（五）物业管理区域秩序维护费用；
（六）办公费用；
（七）物业服务企业固定资产折旧；
（八）物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；
（九）经业主或业主委员会同意的其他费用。
第十六条 业主或物业使用人自办理物业交付使用手续之日起，应当按照物业服务合同的约定交纳物业综合服务费。出租或以其他方式交他人使用的物业，业主应及时到物业服务企业登记，物业综合服务费用由业主或物业使用人按约定交纳，但业主负连带交纳责任。
物业综合服务费按照法定产权面积（房屋所有权证登记面积）计算；未领取房屋所有权证的物业，以销售合同中的约定面积或房产测绘部门实测面积计算。
未计入产权面积的附属房屋不得收取物业综合服务费。
第十七条 纳入物业服务管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业综合服务费由开发建设单位全额交纳；已售出因业主的原因暂未入住的，物业服务费用由物业权利人全额交纳。省另有规定的从其规定。
对五保户和实行生活低保的住户，经业主委员会和物业服务企业双方商定，可以减免物业综合服务费用。
第十八条 开发建设单位分期开发、分批交付使用的普通住宅小区，原则上执行同一个收费标准。
新建住宅小区配套建筑及设施设备，未经验收合格交付使用的，一律不得收取物业综合服务费。其建设期间发生的物业服务费用由开发建设单位承担。
第十九条 住宅小区内，规划配置用于停放的共用车位、车库，由物业服务企业提供管理服务的，可按照规定标准收取车辆停放服务费。
住宅小区内确因车多、车位（车库）少，为缓解停车难的问题，经业主大会同意，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，可按照规定标准收取车辆停放服务费，其收入的分配，按照本细则第二十三条规定执行。
建筑区划内，规划用于停放车辆的车位、车库应当首先满足业主的需要。对进入小区执行公务、检修、救护车辆等临时停放不得收取停车费。
第二十条 住宅小区的电梯、水泵、中央空调等运行电费除物业服务合同另有约定外，物业服务企业应当单独列帐纳入代收代支费用，按实际支出和约定方式公开合理分摊。
第二十一条 物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收上述费用的，可向委托单位收取手续费，不得向业主收取手续费等额外费用。
第二十二条 设有集中供暖系统的物业小区，按照“以收抵支、收支平衡”的原则，由物业服务企业提出收费方案，经业主委员会同意后收取，同时，实施收费前应将具体收费标准报市价格主管部门备案。物业服务企业在供暖期结束后，应向业主公布收支情况，结余部分结转下一供暖期使用。
第二十三条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营性活动的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的书面同意后，按照规定办理有关手续，业主所得收益的30%用于补贴物业管理公共服务费，70%纳入专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。
第二十四条 业主或物业使用人装饰装修房屋的，应严格执行《铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法》的规定。装饰装修垃圾清运费实行政府最高限价管理。经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位批准后，业主在改变房屋内部结构时，拆除墙体产生的建筑垃圾清运费，由业主和物业服务公司另行约定。
物业服务企业不得向业主、物业使用人和装饰装修单位收取任何形式的装修装饰管理费、保证金。
不产生装饰装修垃圾的或自行处理装饰装修垃圾的不得收费。
第二十五条 实行物业综合服务费用包干制的，物业服务企业每半年应以书面形式向业主、物业使用人公布物业综合服务费、经营性收益、电梯、水泵、中央空调的运行电费分摊、物业维修资金等收支情况，接受业主委员会、业主、物业使用人和价格主管部门的监督。
实行物业综合服务费用酬金制的，物业服务企业应每年不少于两次向业主大会或业主公布物业服务收费的收支情况。物业服务企业或业主委员会可以按照物业服务合同的约定聘请专业机构对物业服务资金年度预决算和物业服务资金的收支情况进行审计。
为及时掌握物业服务成本收支情况，市价格主管部门会同市住房和城乡建设主管部门每年选择一定数量的有代表性的住宅小区作为成本监审对象，对其物业服务成本进行监审。物业服务企业应当积极配合并如实提供服务成本资料，不得弄虚作假。
第二十六条 物业综合服务费按每月、每平方米收取，经与业主约定可以预收，预收期限原则上不得超过6个月。
第二十七条 物业服务企业将物业服务合同中的部分专业服务事项外包给其他专业服务企业的，不得降低服务质量，减少服务内容，提高收费标准。
第二十八条 物业服务企业已接受委托实施物业服务并相应收取服务费用的，其他部门和单位不得重复收取性质和内容相同的费用。
第二十九条 业主、物业使用人和开发企业，应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业综合服务费。违反物业服务合同约定逾期不交纳物业综合服务费用的，业主委员会应当协助物业服务企业督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以依法追缴。
物业发生产权或使用权转移时，业主或物业使用人应当及时结清物业服务费用。
第三十条 物业服务收费实行收费许可证制度。物业服务企业在收费前，应当申请《安徽省经营性服务收费许可证》，亮证收费，并遵守年度审验制度。物业服务企业无证收费的，业主、物业使用人和开发企业有权拒付。
第三十一条 物业服务企业必须按照国家发改委、建设部《物业服务收费明码标价规定》实行明码标价。在物业管理区域内的醒目位置，制作公示牌，将企业名称、收费对象、服务项目内容、服务等级标准、计费方式、收费起始时间、收费项目、收费标准、价格管理形式、收费依据、举报电话12358等进行公示。不进行收费公示的不得收费。
第三十二条 市价格主管部门和市住房和城乡建设主管部门应当加强对物业服务企业的服务内容、标准和收费项目、标准的监督。物业服务企业违反价格法律、法规和规定，由市价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。
第三十三条 本细则实施前，已签订物业服务合同尚未到期的，物业服务及其收费标准等仍按原合同约定执行，合同到期后按本细则规定执行。
第三十四条 本细则有效期自2011年5月1日起至2016年4月30日。
2010年7月28日《铜陵市人民政府办公室转发市物价局关于铜陵市物业服务收费管理实施细则的通知》（铜政办〔2010〕71号文）、2006年6月6日铜陵市物价局和铜陵市房地产管理局印发的《铜陵市物业服务收费管理实施细则（试行）》（铜价房〔2006〕72号）、2006年6月14日铜陵市物价局印发的《铜陵市普通住宅物业综合服务费政府指导价（暂行）》（铜价房〔2006〕77号）同时废止。
附件：1．综合管理服务标准
2．公共区域清洁卫生服务标准
3．公共区域秩序维护服务标准
4．公共区域绿化日常养护服务标准
5．共用部位、共用设备设施日常运行、保养、维修
服务标准
6．铜陵市住宅小区物业服务分等定级收费标准
7．（一）铜陵市住宅小区车辆停放服务收费标准
（二）铜陵市住宅小区外来车辆临时停放收费标准
8．铜陵市住宅小区装饰装修垃圾清运费收费标准
附件1
综合管理服务标准
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
一级
1
机构设置
小区内设立管理站。
2
管理人员要求
（1）小区经理、管理员持有相应的物业管理从业人员岗位证书。
（2）管理人员挂牌上岗。
（3）能够发现一般问题，及时报告，并给予处理。
3
服务时间
周一至周五在指定地点进行业务接待。
4
日常管理与服务
（1）服务规范应符合《安徽省住宅区物业管理规程》要求。
（2）8小时受理业主或使用人报修。急修二小时内到现场处理，一般修理三天内完成（预约除外）。
（3）对业主或使用人的投诉在七天内答复处理。
（4）告知业主或使用人装修须知，监督装修过程，对违规装修、违章搭建及时劝阻、制止或报告。
（5）建立财务管理制度，对物业服务费的收支进行财务管理，做到运作规范，账目清晰，每年公布二次财务收支状况。
（6）建立小区物业管理档案（包括设施设备管理档案、业主资料档案等）。
（7）对小区房屋维修资金进行账务管理，做到运作规范，账目清晰。
（8）服务窗口应公开办事制度、服务内容、收费项目和收费标准。
（9）综合管理的其它服务项目达到约定的服务标准。
（10）可采取走访、恳谈、问卷调查、通讯等多种形式与业主或使用人进行沟通，每年的沟通面不低于小区住户的30%。
（11）对违反小区《管理规约》（临时）或政府有关规定的行为进行劝阻、制止或报有关部门处理。
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
二级
1
机构设置
小区内设置管理处，配置简单办公设备，配有电话。
2
管理人员要求
（1）小区经理、管理员持有相应的物业管理从业人员岗位证书。
（2）管理人员服装统一，挂牌上岗。
（3）发现问题能够独自处理。
3
服务时间
周一至周日在小区管理处进行业务接待。
4
日常管理与服务
（1）服务规范符合《安徽省住宅区物业管理规程》要求。
（2）12小时受理业主或使用人报修。急修半小时内到现场处理，一般修理二天内完成（预约除外）。
（3）对业主或使用人的投诉在五天内答复处理。
（4）告知业主或使用人装修须知，监督装修过程，对违规装修、违章搭建及时劝阻、制止或报告。
（5）建立健全财务管理制度，对物业服务费的收支进行财务管理，做到运作规范，账目清晰，每年公布二次财务收支状况。
（6）建立小区物业管理档案（包括设备管理档案、业主资料档案等）。
（7）制定小区物业管理与服务工作计划，并组织实施。
（8）对小区房屋维修资金进行账务管理，做到运作规范，账目清晰。
（9）服务窗口应公开办事制度、服务内容、收费项目和标准。
（10）综合管理的其它服务项目达到约定的服务标准。
（11）可采取走访、恳谈会、问卷调查、通讯等多种形式与业主或使用人进行沟通，每年的沟通面不低于小区住户的50%。
（12）对违反小区《管理规约》（临时）或政府有关规定的行为进行劝阻、制止或报有关部门处理。
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
三级
1
机构设置
（1）小区内设置管理处。
（2）办公场所整洁有序。
（3）配置一般的办公用品（如办公家具、电话、电脑等）。
2
管理人员要求
（1）小区经理、管理员持有相应的物业管理从业人员岗位证书，有三年以上物业管理工作经历。
（2）管理人员服装统一，挂牌上岗，仪表整洁。
（3）具备发现问题和及时处理问题的能力。
3
服务时间
周一至周日在管理处进行业务接待，并提供服务。
4
日常管理与服务
（1）服务规范符合《安徽省住宅区物业管理规程》要求。
（2）24小时受理业主或使用人报修。急修半小时内到现场处理，一般修理一天内完成（预约除外）。
（3）对业主或使用人的投诉在三天内答复处理。
（4）制定小区房屋装修申请、审批、巡视、验收等装修管理制度，建立业主或使用人房屋装修档案，对不符合规定的行为、现象及时劝阻、制止并报告。
（5）建立健全财务管理制度，对物业服务费和其它费用的收支进行财务管理，做到运作规范，账目清晰，每年公布二次财务收支状况。
（6）建立小区物业管理档案[包括物业竣工验收档案、设备管理档案、业主资料档案（含业主或使用人房屋装修档案）等]。
（7）制定小区物业管理与物业服务工作计划，并组织实施。
（8）对小区房屋维修资金进行账务管理，做到运作规范，账目清晰。
（9）建立管理处内部管理制度和考核制度。
（10）服务窗口应公开办事制度、办事纪律、服务内容、收费项目和标准。
（11）能提供二种以上特约服务（有偿）和二种以上便民（无偿）服务。
（12）综合管理的其它服务项目达到约定的服务标准。
（13）可采取走访、恳谈会、问卷调查、通讯等多种形式与业主或使用人进行沟通，每年的沟通面不低于小区住户的60%。
（14）对违反小区《管理规约》（临时）或政府有关规定的行为进行劝阻、制止或报有关部门处理。
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
四级
1
机构设置
（1）小区内设置管理处。
（2）办公场所整洁有序。
（3）配置办公家具、电话、电脑、相应的打印机等办公设施及办公用品。
2
管理人员要求
（1）小区经理、物业管理员持有相应的物业管理人员岗位证书；经理具有大专以上学历，有二年以上小区经理任职经历。
（2）管理人员服装统一，挂牌上岗，仪表整洁。
（3）能够及时发现问题，果断处理一般情况。
3
服务时间
周一至周日每天10小时在管理处进行业务接待，并提供服务。
4
日常管理与服务
（1）服务规范符合《安徽省住宅区物业管理规程》要求。
（2）24小时受理业主或使用人报修。急修半小时内到现场处理，一般修理一天内完成（预约除外）。
（3）对业主或使用人的投诉在24小时内答复处理。
（4）制定小区房屋装修申请、审批、巡视、验收等装修管理制度，建立业主或使用人房屋装修档案，对不符合规定的行为、现象及时劝阻、制止或报告。
（5）建立健全的财务管理制度，对物业服务费和其它费用的收支进行财务管理，做到运作规范，账目清晰，每年公布二次财务收支状况。
（6）建立档案管理制度，建立齐全的小区物业管理档案[包括物业竣工验收档案、设备管理档案、业主或使用人资料档案（含业主或使用人装修档案）、物业租赁档案、日常管理档案等]。
（7）制定小区物业管理与物业服务工作计划，并组织实施。
（8）建立健全的维修资金管理制度，对小区房屋维修资金进行账务管理，做到运作规范，账目清晰。
（9）制定管理处内部管理制度和考核制度。
（10）运用计算机进行内部事务管理（含业主档案、收费管理、设备管理等）。
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
四级
4
日常管理与服务
（11）服务窗口应公开办事制度、服务内容、办事纪律、收费项目和标准。
（12）综合管理的其它服务项目达到约定的服务标准。
（13）能提供三种以上特约服务（有偿）和三种以上便民（无偿）服务；每年组织两次以上的社区活动。
（14）可采取走访、恳谈会、问卷调查、通讯等多种形式与业主或使用人进行沟通或进行满意度测评，每年的沟通面不低于小区住户的80%。
（15）对违反小区《管理规约》（临时）或政府有关规定的行为进行劝阻、制止或报有关部门处理。
五级
1
机构设置
（1）小区内设置管理处。
（2）办公场所整洁有序，有专门的接待区域。
（3）配置办公家具、电话、电脑、打印机等办公设施及办公用品。
2
管理人员要求
（1）小区经理、管理员持有相应的物业管理从业人员岗位证书；经理具有大专以上学历，有三年以上小区经理任职经历。
（2）管理人员服装统一，挂牌上岗，仪表整洁规范。
（3）综合素质高，能应对各种问题并及时处理。
3
服务时间
周一至周日每天10小时在管理处进行业务接待，并提供服务。
4
日常管理与服务
（1）服务规范符合《安徽省住宅区物业管理规程》要求。
（2）24小时受理业主或使用人急修。接到任何报修半小时内到现场处理（预约除外）。
（3）对业主或使用人的投诉在24小时内答复处理。
（4）制定小区房屋装修申请、审批、巡视、验收等装修管理制度，建立业主或使用人房屋装修档案，对不符合规定的行为、现象及时劝阻、制止或报告，并有记录。
（5）建立健全的财务管理制度，对物业服务费和其它费用的收支进行财务管理，做到运作规范，账目清晰，每年公布二次财务收支状况。
级别
序
号
内 容
服 务 要 求
五级
4
日常管理与服务
（6）建立完善的档案管理制度，建立齐全的小区物业管理档案[包括物业竣工验收档案、设备管理档案、业主或使用人资料档案（含业主或使用人装修档案）、物业租赁档案、日常管理档案等]。
（7）制定小区物业管理与物业服务工作计划，并组织实施。
（8）建立健全的维修资金管理制度，对小区房屋维修资金进行账务管理，做到运作规范，账目清晰。
（9）制定管理处内部管理制度和考核制度。
（10）广泛运用计算机进行内部事务管理（含业主档案、房屋档案、设备档案、收费管理、日常管理等）。
（11）服务窗口应公开办事制度、服务内容、办事纪律、收费项目和标准。
（12）综合管理的其它服务项目达到约定的服务标准。
（13）能提供五种以上特约服务（有偿）和五种以上便民（无偿）服务；每年组织二次以上的社区活动。
（14）可采取走访、恳谈会、问卷调查、通讯等多种形式与业主或使用人进行沟通或满意度测评，每年的沟通面不低于小区常住住户的90%。
（15）对违反小区《管理规约》（临时）或政府有关规定的行为进行劝阻、制止或报有关部门处理。
备注：
每一级的服务内容与要求应高于并包含低一级的服务内容与要求（一级除外）。
附件2
公共区域清洁卫生服务标准
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随着社会经济的不断转型，我国面临着社会价值观和道德观的不断变化，这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击，大量新型案件对法院工作提出新的挑战，如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理，不无疑问。以“祭奠权”案件为例，在民法法理上，“祭奠权”究竟是不是民事权利？“祭奠权”是否应该获得民法的保护？“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么？当法院遇到类似纠纷，应该如何处理？
一、案例简介
[案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系，与被告李伟是兄妹关系，原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷，导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣，原告在很长时间没有与其父母联系，甚至如果不是邻居告知，原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址，被告葛英均含糊其辞。后经他人告知，原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠，发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字，没有自己的名字，原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭，认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利，诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑，赔礼道歉，同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理，认为对于死者，墓碑是其一生的总结，碑上所刻的名字是对于外界的公示，少了女儿的名字，是对于死者的不敬；同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具，原告作为死者的女儿，有权对死者进行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作，双方达成和解，由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续，费用由被告葛英承担。
[案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。
[案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚，在原告之母病逝后，与被告之母结婚，后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上没有刻原告之母的名字，原告因此起诉。法院认为：祭奠是生者对于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字，是符合社会伦理与善良风俗，因此应该获得法院支持，故法院判决支持原告诉请。
[案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世，被告为死者之女，死者死亡后，被告未及时通知原告，导致原告无法向死者遗体告别，因而兴诉。法院经审理认为：被告并无法定义务通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠权，而与遗体告别相比，在死者生前对其的关心、探望更有意义，而对于死者的祭奠，也可以通过各种不同的方式来进行，故最后法院驳回原告的诉讼请求。
二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础
“祭奠权”是否应该受到法律的保护？这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。
对于“祭奠权”，有同志认为属于身份权一种，“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利，再进一步说，所谓的祭奠权，就是每一位近亲属，对已故的近亲属（特别是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属之间应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得干涉、阻挠。”为了说明这一点，该文的作者认为：虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”，但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务，该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务，还有死葬的义务，而权利义务应该对等，该法律义务也隐含着一个法律权利，就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为，以完成其对父母生养死葬的行为。[5]
但是，这一分析框架中存在问题。众所周知，在民事审判中，法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立，如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持，能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础，则原告获得法庭的支持而胜诉，如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础，则被告胜诉。[6]但是在案例一中，通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础，则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务，该条款确定了父母子女之间存在请求权，即在符合法律规定的前提下，父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务，对于该条款确定的权利效力而言，该权利的性质无疑为请求权，从我国对于赡养扶助的内容来讲，一般是财产内容，其权利属于财产权，当一种权利从内容而言是财产权，从效力而言是请求权，则该权利应为“债权”无疑，而债权作为相对权，只在当事人之间发生效力，第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认，在法律体系上是无法获得支持的。
同时，这一分析框架认为：祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务，就内含着其有祭奠的权利，也存在问题。义务能够产生权利吗？对于一个法律关系中，只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生，而一方的义务无法为自己产生相应的权利，而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人，这应该为法律关系应有之义，因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。
该文的作者也许意识到该分析框架存在问题，故在该文中又提出：从祭奠权纠纷案件审理情况看，这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决，在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下，法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决，具有一定的现实性和合理性。[7]
这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定，而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为，法律原则在民法体系中具有下列功能：一是立法准则的功能，二是行为准则和审判准则的功能，三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的情形看，如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动，但是这一适用同样存在问题，运用基本原则来进行创造性司法活动是必须要求法律体系中有法律漏洞的存在，在有法律规定的情况下，法官不能适用法律原则进行裁决，而对于法律漏洞，只有在“当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持沉默时，才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官，首先能够论证其受理的案件是法律规范应予以规范而没有规范的内容，否则法律漏洞的存在是立法者有意的沉默，显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷，此时法律漏洞并不存在。同时在该文中，作者在论证原告享有祭奠权的同时，也认为：祭奠权纠纷宜用伦理调处，彰显这一纠纷并无法律解决的急迫性，显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷欠缺必要的正当性。
三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象
《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象，该条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言，体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中，受到侵权法保护的主要是绝对权，而非是相对权，已经成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权，一般认为是该条第2款所规定的内容，而“祭奠权”不在其中，自不待言。但是从本质上而言，祭奠是亲人对于死者表示哀悼的方式，对于祭奠方式的侵犯是否构成对于身份权的侵犯？“祭奠权”是否是《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得我们思考。
作为民事权利的身份权，学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”，[12]包括亲权、亲属权等，而对于亲人的祭奠是否属于身份权的范畴，则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中，我国《婚姻法》规定了赡养、扶助、抚养等内容，但是并无祭奠之规定，那么能否从《婚姻法》的规定中推导出“祭奠”的权利？身份权的存在是以身份关系的存在为前提，但是在祭奠的情形发生时，往往是身份关系的一方当事人已经死亡，因此其身份权也应该消灭，以第一个案例为例，原告与死者是父女关系，原告对死者在其生前无疑享有亲权，但是在死者死后这一亲权已经消灭，自无从从中产生所谓“祭奠权”，其它类似的案例也有同样的情形。
更进一步分析：我们能否从原告与被告之间的身份关系来确定祭奠权？也不可。以第2个案例为例，原告与被告是翁婿关系，但是李静死后，二者的法律关系已经中断，不再存在亲属关系，自无亲属权的存在，更不可能以此产生所谓的“祭奠权”，而其它案例中原、被告之间的亲属关系，也只能约束作为亲属关系的当事人，对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。
四、受保护的法益的要件构成
对于上述案例的追问，除了在权利层面的讨论外，还有在法益层面的探讨，即“祭奠权”是否属于侵权法保护的法益的范畴？从法学方法论的角度论，我们需要探讨获得法律保护的利益应该获得哪些条件。
受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型存在，在《德国民法典》第823条第2款做出了规定，该款规定“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”这一规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件，即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当事人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在这一类型中，核心的问题是对于法规目的的探讨，即法规的目的必须是对于当事人的利益进行保护，才能够适用第823条第2款作为请求权规范基础，而对于保护人们的利益，学说同时限缩法规的意图必须是保护具体的受害人，才能够视为保护性条款。通过这一制度设计来限缩法益的保护，从而维护行为人的行为自由。
在我国《侵权责任法》制定过程中，曾经对于德国模式进行探讨。但是最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护，既未具体界定保护的条件，也没有规定保护的界限。但是并不影响我们对于该条的解读，来规范法益保护的条件。
是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济？以《道路交通安全法》为例，该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’，该条款无疑是强制性法律规范，其目的是为了维护交通秩序，保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行，导致道路拥挤，造成行人上班迟到，造成财产损失，行人能否请求损害赔偿？第35条无疑是保护行人的安全利益，但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础，则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用，否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例，该条的直接目的是为了维护交通秩序，而对于个人的财产没有直接的保护作用，因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使，导致财产损失，不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定，与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害，则行为人的行为违反该规定，具有违法性，应就人身损害承担侵权责任。
在“祭奠权”案的审理中，虽然法官认为原告的利益受到侵害，但是欠缺保护该利益的法律规范基础，因此该利益不受法律保护，进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容，但是根据对于该条款的分析，该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益，对于该规定之外的第三人，不具备约束力，因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础，自不能获得救济。
五、“权利法定”抑或是“权利意定”
在我们的社会中，民事权利究竟应发挥怎样的作用？考察这个问题，应该先从权利的定义开始讨论，权利的定义决定权利的来源。在民法上，所谓权利，通说认为是指得享受特定利益的法律上之力，权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看，如果权利是法律所确定的保护的利益，则没有法律的规定，就没有权利的存在，换而言之，法律的规定是权利的来源，故没有所谓的“权利意定”，只有“权利法定”，欠缺法律明确的规定，权利就不存在。[15]
正是因为在学界存在权利来源的错误认识，导致在现实生活中，“权利”满天飞，如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等，这种权利话语的泛化，一方面彰显我国权利观念、维权意识增强，的确是社会进步的表现，但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时，[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在，即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动？换而言之，“权利”作为一种法律制度，其意义在哪里？其制度的正当性基础在哪里？
毋庸置疑，并非所有的“利益”均能够获得法律的救济，无论这个利益是想象的，还是真实的；也无论这个利益来源于交易活动，还是社会伦理生活。在各种利益中，法律会做出选择，部分的利益受到法律的保护，而即使受到法律保护的利益，也只有少部分上升为“权利”，在这种选择的过程中，彰显人们对于社会利益的取舍。而做出这一取舍的，至少在我国的宪政体系中应该是立法者，而非法官，换而言之，在立法者保持沉默的地方，除非能够获得法学方法论的支持，即填补立法者无意遗忘的法律漏洞，否则法官也应该保持沉默。
对这一问题进一步的反思是在政治学和社会学层面的。正是因为这种“权利话语”的泛化，无疑会导致的社会生活的紧张和权利冲突的加剧。[17]这一问题的产生导致了一系列不良的社会后果，已为学者广泛关注。权利话语的高度泛化，最终可能导致社会对峙的出现，而权力话语的张扬导致“责任话语”的缺失，又可能导致社会冷漠度的曾加，最终损害社会本应有的“和谐”，同时权利的过度张汤也可能导致权利制约的缺失，如果欠缺必要对话的基础，则最终导致政治言语的泛化而摧毁人们之间的信任。[18]
事实上，在我们的现实生活中，这一问题已经隐约可见。以祭奠权案例为例，例案1最终是以调解结案，但是假设双方的当事人最终拒绝接受调解，法院应如何处理？假设法院按照其解说的那样支持原告的诉讼请求，保护原告的利益，那么法院的判决不是解决了一个纠纷，而是可能增加新的问题，如第2个案例、第3个案例，除了判决可能引发的法律争议外，同时还可能产生不良的社会后果，最起码原告与被告之间的关系将会恶化，那么这是法律判决的本意吗？
司法不是万能的，因此司法也应存在界限，在面对当事人的诉请时，法官应该清楚司法的界限何在，司法界限就在于现行法律的规定，法官必须尊重立法者的判断，在法律规定的范围内对于当事人予以救济与裁判，在法律沉默的地方，法官也必须沉默。
六、结语
中国正在面临社会转型期，面临一系列的挑战，在面对这些挑战的同时，也对于我们的法律工作者提出了要求，各种新型的社会问题层出不穷，各种新型的纠纷纷繁而至，面对这样的挑战，我们应该借助的法学的力量，谨守法律的边界，为定分止争、息诉服判，而实现这一目标，需要我们对于法律概念与体系更为精熟的掌握，我国法学家王伯琦先生曾经指出：“我可不韪地说，我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”[19]
（作者单位：国家法官学院）
注释:
[1]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。
[2]参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下。
[3]参见《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2005年版，第96页以下。
[4]参见《人民法院案例选》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第120页以下。
[5]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。同时对于该观点还可以参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下相关判决。
[6]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。