大连市建设工程施工合同仲裁暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:36:57   浏览:8948   来源:法律资料网
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大连市建设工程施工合同仲裁暂行规定

大连市人民政府办公厅


大连市建设工程施工合同仲裁暂行规定
大连市人民政府办公厅




第一条 为正确处理建设施工合同纠纷,维护建筑市场秩序,保障当事人的合法权益,根据《中华人民共和国经济合同法》及有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于大连市辖区内土木工程、设各安装、管道线路敷设、装饰、装修及房屋修缮等工程施工合同和勘察设计合同(统称建设工程施工合同)纠纷案件的仲裁。
第三条 大连市建设工程施工合同仲裁庭,负责建设工程施工合同纠纷的仲裁。仲裁庭由市工商行政管理局和市城乡建设委员会派员参加,具体负责建设工程施工合同案件的处理工作。需开庭裁决的案件,由大连市经济合同仲裁委员会指定一名首席仲裁员,二名仲裁员,一名书记员出
庭。
第四条 对建设工程施工合同纠份案件,应坚持调查研究,查清事实,根据国家法律、法规和政策处理。
双方当事人在适用法律上一律平等。
第五条 建设工程施工合同案件实行协议仲裁,一裁终局制。
第六条 建设工程施工合同发生纠纷时,当事人可以根据合同中的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议,向大连市建设工程施工合同仲裁庭申请仲裁。
第七条 当事人申请仲裁,须在知道或者应当知道其权益被侵害之日起二年内向仲裁庭提出。申请仲裁,申诉方须按规定填报仲裁申请书和申请书副本。
第八条 仲裁庭接到申请书,经审查,符合受案条件的,应在七日内立案,并通知申诉方预交仲裁费,提交法定代表人证明书和授权委托书及有关证据。不符合受案条件的,应在七日内通知申诉方不予受理,并说明理由。
第九条 仲裁庭对受理的案件,须在受理后五日内将仲裁申请书副本送交被诉方。被诉方收到申请书副本后,应在十五日内向仲裁庭提交答辩书和有关证据,不按时提交或者不提交答辩书的,不影响案件的处理。
第十条 仲裁庭工作人员与案件有利害关系或与当事人有亲友关系的,应主动回避。
第十一条 仲裁庭裁决案件,须书面通知当事人。当事人经二次书面通知无正当理由拒不到庭的,可以缺席仲裁。
第十二条 仲裁庭对裁决的案件,应制作裁决书,裁决书一律用仲裁委员会名议下达。对仲裁机关的裁决,当事人应当履行,当事人一方在规定期限内不履行仲裁机关的裁决的,银行在收到仲裁机关裁决案件协助执行通知书后,应按通知要求从当事人帐户中扣留或划拨需支付的款项。
当事人也可以申请人民法院强制执行。
第十三条 经济合同仲裁委员会对建设工程施工合同仲裁庭已经发生法律效力的裁决,发现确有错误的,有权撤销原裁决,组成新的仲裁庭重新裁决。
第十四条 当事人应当交纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。
案件处理费按实际开支收取。
案件受理费参照人民法院案件受理费标准执行。
仲裁费由申诉方予交,案件处理终结,仲裁费由败诉方承担,当事人部分胜诉,部分败诉的,按比例分担。
第十五条 仲裁庭工作人员应忠于职守,秉公执法。对执行职务玩忽职守、徇私舞弊的,由上级主管机关给予处分,情节严重,触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。
第十六条 本规定由大连市工商行政管理局仲裁委员会负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。



1994年1月25日
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劳教戒毒的成本分析

江苏省句东劳教所 李 颖

【摘要】劳教戒毒是目前我国戒毒体制中强制戒毒体系的一个重要组成部分,历史的、体制的原因使得劳教戒毒工作困难重重。本文运用经济学成本分析方法来考察劳教戒毒成本的构成及成本投入的影响因素,并在此基础上提出从改革行政运作机制和人事体制、加强戒毒预算分配管理入手,有效实现劳教戒毒成本科学投入、戒毒资源合理配置的途径,以期“以合理的劳教戒毒成本投入,获得理想的社会效益”,从而切实发挥劳教戒毒应有的功能和作用。
【关键词】劳教戒毒 成本分析
一、概述
(一)劳教戒毒的概念
劳教戒毒,在目前我国戒毒体制中是强制性戒毒体系的一个重要组成部分,由司法行政机关主管的专门劳教戒毒所和综合性劳教所中设置的承担戒毒任务的戒毒大队负责具体的戒毒事务。法律依据是《全国人大常委会关于禁毒的决定》(以下简称《禁毒决定》),“强制戒除后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。”(全国第三次禁毒会议之后对这一规定进行了政策性调整,即复吸一律送劳动教养)
(二)戒毒模式概述
戒毒模式,受一个国家或地区的法律制度、文化、习俗、观念以及卫生医疗水平等因素的综合影响。
目前,我国的戒毒治疗模式有:
1、自愿戒毒:吸毒人员自愿到社会上开设的戒毒所戒除毒瘾。自愿戒毒机构由卫生部门主管,公安机关负责监督。时限一般为10~20天,主要目的是帮助吸毒人员生理脱瘾,摆脱身体对毒品的依赖。
2、强制戒毒:是由各级人民政府根据需要设立的长期性或临时性戒毒所,由公安机关管理,卫生部门监督。被强制戒毒的对象是《禁毒决定》第八条规定:“吸食、注射毒品成瘾的,由公安机关规定给予处罚外,予以强制戒除,进行治疗教育……”时限一般为3~6个月,最长不超过1年。强制戒毒机构实行与外界隔绝的办法,按照半军事化的规范,进行强化训练、教育和管理,使其心理毒瘾得到控制、减弱和消除。
3、劳教戒毒:(见上述概念)。时限为1~3年。除对戒毒者进行药物治疗、心理治疗和其他康复工作,还需对其进行强制性的政治思想、法制、文化、技术教育。
国外戒毒治疗一般以医疗模式为主,主要有:
(1) 短期住院治疗:3~6周,门诊。
(2) 社区治疗:1~2年。
(3) 门诊戒毒治疗:时间不定。
(4) 美沙酮维持治疗:长期。
二、劳教戒毒的成本、成本构成与分析
(一)成本的概念
成本是经济学中的一个重要概念,是指“企业为生产产品、提供劳务而发生的各种耗费”。一般说来,只有企业收益超过企业成本,才有效益可言。戒毒工作也是一项投资,要想获得收益,也要投入一定的成本,这就是戒毒成本。戒毒成本,是指戒毒工作部门为了达到一定的戒毒目的而投入的全部资源的总和,包括在戒毒工作中所耗费的人力、物力资源和其他社会资源。
(二)劳教戒毒成本及构成
劳教戒毒成本,是指劳教戒毒机关为了达到戒毒劳教人员戒除毒瘾,使之顺利回归社会的目的,而投入的人力、物力、时间等司法资源以及其他社会资源。
结合劳教戒毒工作复杂多样的特点,我们可以依照不同标准对劳教戒毒成本作出不同分类:依是否在戒毒工作中直接产生的耗费和执法过错,将劳教戒毒成本划分为直接成本、间接成本和过错成本;依是否随外界情势变化,将其划分为固定成本和变动成本;依是否与经济因素有关,将其划分为经济成本和非经济成本。进行成本分类,有助于进一步理解成本的含义及其作用,从而有效地提供和使用各种成本信息,提高成本管理水平。具体分析如下:
1、直接成本、间接成本和过错成本
直接成本:指与劳教戒毒工作有直接关系的成本。如,警察的薪金(直接人工),戒毒治疗、检验物质耗费(直接材料)。
间接成本:指与劳教戒毒工作没有直接关系的成本。如,日常行政性开支。
过错成本:是指劳教戒毒机关对戒毒劳教人员的不当管理及治疗措施的错误运用所造成的耗费,作为劳教戒毒成本只是一种可能的成本支出,并非任何劳教戒毒单位、任何矫正治疗措施必须支付的成本。
过错成本的发生原因:(1)民警的不当管理,如非法或不当使用警械具,造成戒毒劳教人员身体、心理、精神的损伤甚至死亡。再如,处理戒毒劳教人员违纪、违法案件中,因刑讯逼供致伤、致残甚至致死人员事件。(2)矫正措施、治疗方案的不当运用。如药物的误用、体能训练过度所致伤害。
以上只列举了工作中的几种常见现象,实际上,戒毒治疗中的一些过错成本是不可避免的。一方面由于人们的认知局限,另一方面则缘于治疗技术、矫正方案的圈囿,即不完善性。当然,在工作中我们是可以采取各种有效措施减少工作中的过错成本。
区别直接与间接成本和过错成本,目的在便于“借此考核成本分配的合理性,从而也推动成本计算制度的创新”。
2、固定成本与变动成本
固定成本与变动成本,都是就短期成本而言,长期成本都是可变的。
固定成本是为了维护劳教戒毒工作的正常运转,由国家财政担负的机关日常性开支,如,办公场所、设施,车辆的使用与维修,警察的薪金,固定资产折旧费,保险费等。
变动成本是在一定时期以内随外界情势等相关情况的变化而变化的费用支出。如,政策调整,加大对吸毒行为的打击力度,造成收容人数的增加;应付突发事件的预留资金,包括对戒毒劳教人员制造的所内事件的处置,对相关人员采取的羁押和强制措施,对脱逃人员的抓捕、跟踪等要支付的费用。
3、经济成本与非经济成本
经济成本是戒毒工作所必须的经济耗费,包括办公费用、警察薪金、基本建设经费等。
非经济成本是指经济成本以外的其他成本,如社会心理成本。社会心理成本“是指社会民众对在侦查活动影响下的社会治安状况所抱的一种心理态度,具体指针对犯罪行为而实施的侦查活动在执行过程中对民众所产生的一种心理影响,也可说是一种民众对国家公权力对其私权利造成侵犯的心理印象。如果侦查活动合法有序地进行,所采用侦查手段对民众权利造成的侵犯越少,则民众会感到更安全,社会心理成本越小。”在劳教戒毒工作中,社会心理成本就是民众对国家采取劳教戒毒这一强制戒毒措施的心理反映,如果此项工作对戒毒劳教人员的权利侵犯越少,手段越科学,管理越文明,社会效益越高,则民众会感到越满意,社会心理成本就越小。
劳动教养法律制度在国内外争议颇大,存废之争持续已久,其影响已上升到人权(公民权)保护、法治目标的实现、国家政治形象。因此,考虑并重视劳教戒毒工作的非经济成本,尤其是社会心理成本已是大势之趋。
4、机会成本
机会成本是“在具有稀缺性的世界里作出一项决策而不作出另一决策时所放弃的东西”。现代西方经济学中,通常区分使用三种不同的成本概念:机会成本、会计成本、经济成本。对经济学家而言,其中最重要的是机会成本(opportunity cost)。美国经济学家保尔•萨穆尔认为,“做决定具有机会成本,因为在一个稀缺的世界中,选择一个东西意味着放弃其他的一些东西。机会成本是被错过的商品和服务的价格。”同样,在劳教戒毒模式的选择上,也存在机会成本的问题。目前,国内外流行着诸种内容窘异、风格效用各不相同的戒毒模式,如何在符合戒毒价值目标的前提下,选择一个与劳教戒毒相融合的、科学的、有效的、经济的戒毒模式,是机会成本要考虑的问题,也是劳教戒毒工作者不能回避的首要课题。如,国际上流行的“多维度家庭治疗”模式,其治疗的关键是必须有人、有时间对戒毒青少年进行不间断地全程跟踪观察和监督。若将其引用到劳教戒毒中来就是大失理智的愚笨之举,在现有警力就很紧张的情况下,我们不可能有足够的人员和时间投入至如此昂贵的运作。劳教戒毒所做不到,社会上的自愿戒毒机构也不可能做到。即便是(部分试点单位)已经引用到劳教戒毒中的社区治疗(TC)模式也存在着工作原理、组织原则、管理规则、实施程序上与劳教戒毒模式的融合问题(或制度的移植与本土化)。故而,机会成本分析不可或缺。
(三)劳教戒毒成本分析
“成本分析,是按照一定的原则,采用一定的方法,根据成本计划、成本核算资料和其他相关资料,对成本完成情况进行全面分析,查明成本升降的原因,寻求降低成本的途径和方法,达到以较少资金耗费取得较大经济效益的目的。”这是经济学上对成本分析的定义。我们所讲的劳教戒毒的成本分析在采用经济学成本分析方法、技术的同时,应当注意与经济学概念的区分。微观经济学中,企业关注的是如何以最小的成本投入获取最大的利润,即追求效益的最大化。而在司法活动中,这是很难实现的,原因在于法律成本与一般的生产成本有着严格的区别。最典型的例子就是社会心理成本,即无法用物质的、经济的标准去衡量、去量化。因而对劳教戒毒成本进行量化分析就不能简单地套用经济学的内容了。
根据劳教戒毒工作的实际,将劳教戒毒成本分析的目的定位为:正确测定戒毒成本计划的完成情况,客观评价责任单位的工作业绩;揭示差异原因,把握戒毒成本变动规律,逐步提高成本管理水平。
成本分析方法:
1、比较分析法:是通过某一指标的实际数与各种比较标准进行对比,揭示差异、分析原因的一种分析方法。
(1)横向比:本单位的实际指标与同行单位的先进指标进行同期比较,寻找差距。
           间接占有与占有改定下的所有权变动
               ——兼评《中国人民共和国物权法》第27条


  【摘要】我国《物权法》第27条允许采用占有改定的方式,以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定,不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成,来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例,强调出让人占有意思在此过程中的变动,由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。

  【关键词】占有改定;占有意思;间接占有;占有媒介关系

  根据物权公示原则,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动,出让人必须交付标的物(《物权法》第23条),[1]即移转物的直接占有。[2]但若严格贯彻实际交付原则,并不符合当事人需要,甚至妨碍交易便利。[3]由此,通过占有改定的方式,承租人只要与出租人订立借用、租赁等合同,就可在避免无效率地移转直接占有的情况下,同时又使转让物的所有权发生变动。

  因此,有学者认为,在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下,占有改定有其适用空间。[4]该观点虽然认识无误,但若将占有改定仅限于“混合交易”,则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外,还能发挥所有权功能(使用功能与担保功能)分离的作用,其典型的应用方式为动产的让与担保。[5]另外,占有改定还可采取预先转让的方式(预先的占有改定),以便出让人转让尚未获得的动产。

  在以上场景的占有改定中,何时发生动产所有权变动,对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态,尤其是在强制执行程序与破产程序中,更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉(学理上称为“第三人异议之诉”),以及《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第38条的取回权。所以,动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。

  根据《物权法》第27条,双方约定出让人继续占有动产,该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过,该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”,未免过于简略,使得以下诸多问题无法得到解答:①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位?②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响?③作为占有媒介关系得约定生效时间时,如果出让人还未取得转让物,或者已经失去转让物,是否得以移转该物所有权?④占有改定是否必须明示约定,还是也能经由默示发生,或还存在其他发生可能?

  对于以上问题,我国文献与著述论述不多。因此,本文拟整理目前国内已达成一致的理论,并总结实践中的一些案例,对于间接占有、占有媒介关系、占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述,以期取得??砖引玉的效果。

  一、出让人、受让人的占有地位:间接占有的成立

  (一)间接占有的立法缺位

  我国《物权法》仅设五个条文(第241—245条)规范占有制度,其中并无关于间接占有的规定。其原因可能在于:曾有学者在《物权法》颁布之前主张,没有必要赋予所有人以间接占有人的地位。既然如此,也无必要区分直接占有和间接占有制度。[6]其依据的理由是,赋予所有人以间接占有人的地位仅仅在于物被第三人侵犯后,占有人不愿或不能主张占有的保护,或者不愿或不能接受被侵夺的占有物时,才可能具有意义。所有人可直接以所有人身份行使请求权。[7]不过,《物权法》既规定了所有物返还请求权(第34条),又规定了占有返还请求权(第245条)。当所有人也是间接占有人时,理应存在这两种请求权的竞合可能性。为何当间接占有人为所有人时,他却不能行使《物权法》第245条的占有返还请求权?这一论据纯以简化占有制度为目的,其适当性尚需加以检讨。缺乏对间接占有制度的相关规定还会导致对他主占有人相关保护制度的缺失。当间接占有人并非所有人时,如果占有物遭受他人侵夺或妨害,所有人此时又不便行使占有保护请求权,[8]此时若不承认间接占有,就剥夺了他主占有人主张占有保护请求权的可能性。

  也有学者否定间接占有制度的立法必要性,却又同时认为“区分直接占有和间接占有,对于全面理解占有的概念,强化对占有的保护,仍然具有一定的意义”。[9]此间矛盾之处,值得注意。况且,我国《物权法》允许动产物权变动采取占有改定、返还请求权让与(指示交付)的方式,无疑佐证了承认间接占有制度的必要性。[10]

  从比较法上来看,对我国《物权法》具有重大影响的《德国民法典》第868条规定了间接占有。因此,当第930条的占有改定替代交付要件,受让人根据所有人和受让人约定的法律关系获得间接占有时,间接占有的适用就可以直接援引《德国民法典》第868条。而间接占有在我国立法处于缺位状态,只有结合民法学说与我国现行相关法律规定,才能予以合理解释。由此,本文将以《物权法》第27条为基础,对占有改定及间接占有的构成要件予以逐一分析。

  (二)“出让人继续占有”与受让人间接占有

  《物权法》的各个草案几乎都规定了“出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定……”的语句。虽然“出让人应当将该动产交付给受让人”的前半段在《物权法》的正式文本中被删除,但《物权法》第27条“出让人继续占有动产”的表述与之前的各个草案相比,并无多少实质差别。[11]

  《物权法》第27条只提到“出让人继续占有动产”,却没有直接规定“受让人取得转让物的间接占有”(《德国民法典》第930条),这一表述与我国台湾地区“民法典”第761条第2款前半段“让与动产物权者,而让与人继续占有动产者”颇为类似。不过,我国台湾地区“民法典”第761条第2款后半段还规定,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人获得间接占有。由此受让人取得转让物的间接占有,方能发生占有改定。尽管在论述占有改定的构成要件时,我国学者也指出受让人必须间接占有标的物,以替代实际交付(《物权法》第23条)。[12]但遗憾的是,《物权法》第27条并未规定如台湾地区“民法典”第761条第2款后半段的内容,也就是说,“受让人获得间接占有”在该条中被遗漏。由此带来的问题是,“出让人继续占有动产”是否等同于“受让人获得间接占有”?

  笔者以为,“出让人继续占有动产”的表述并不等同于出让人获得间接占有。因为“出让人继续占有动产”并未直接体现出让人的占有意思变动,或者受让人取得间接占有的内容。而在所有权变动的时刻,恰恰是出让人的占有意思发生了变更。具体而言,占有改定前,出让人的占有意思为自主占有,即以所有人的意思占有该物;当该物所有权以占有改定的方式移转于受让人时,出让人的占有意思转变为他主占有,即不再以所有人的意思占有该物。此时,出让人他主占有的意思体现为占有媒介意思:行使物的事实管领力,并承认受让人的返还请求权,由此使得受让人获得间接占有。[13]不过,即使出让人继续占有转让物,他的占有意思也未必是为受让人而占有。如果他的占有意思没有发生变动,那么他就延续了自主占有;他也可能为受让人之外的第三人占有该物,此时他虽然是他主占有,但间接占有人并非受让人。所以,《物权法》第27条的文字表达得并不完整,“由出让人继续占有该动产”至少应当补充为“由出让人为受让人继续占有该动产,受让人由此获得间接占有”。

  在目前的情况下,由于受让人获得间接占有在立法中被忽视,我们只能对《物权法》第27条的法律条文“物权自该约定生效时发生变动”予以考察,希望明确受让人是否居于间接占有人的地位。通过《物权法》法律条文的表述不难看出:转让物的所有权在双方当事人约定生效时,就移转于受让人。如此一来,继续占有动产的出让人由于移转所有权于受让人,就不再以自主占有的意思,而是以非所有人的意思,即以他主占有的意思对该物行使管领力。同时,根据双方当事人约定的关系,出让人又承认了受让人的返还请求权,出让人的他主占有意思表现的是:为了受让人占有该物的占有媒介意思。同时,受让人也藉由出让人承认他对转让物所享有的返还请求权,从而间接地支配该物,获得转让物的间接占有。由此可知,尽管《物权法》第27条只提到出让人继续占有动产,但结合该条所反映的动产物权变动,仍可得出出让人占有意思变动的结论。

  根据以上的分析,在占有改定的动产所有权变动中,不仅需要出让人继续占有转让物的事实,而且要具备出让人的占有媒介意思,由此受让人才能取得间接占有。如果间接占有在《物权法》中未被明文规定,又没有在占有改定中被提及,那么只有结合《物权法》第27条法律效果的解释,才能得出受让人在所有权变动后取得间接占有的结论。

  二、占有媒介关系与间接占有

  (一)间接占有的成立

  我国学者通常将间接占有定义为本人并不享有对物的事实管领力,只是基于一定的法律关系,对于直接占有该物之人享有返还请求权,因而对于该物有间接的支配力。[14]由此定义,可以得出间接占有的构成一般需要具备占有媒介关系、他主占有的意思,间接占有人对直接占有人的返还请求权三项要件。[15]其中,出让人的他主占有意思,在“出让人继续占有”的分析中已被讨论,此处不再赘述。

  占有改定中当事人约定的法律关系,藉此使得出让人保持直接占有,受让人取得间接占有,在学理上被称为占有媒介关系。[16]它的内容表现为,占有媒介人通常只是暂时占有转让物;在将来的某个时刻,间接占有人可以行使返还请求权,重新获得该物的直接占有。占有媒介关系不同于引起所有权变动的原因关系,例如买卖、赠与、互易合同,它包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系,还涵盖质押等物权法上的法律关系。[17]举凡合同一方负有义务暂时地占有转让物,并在将来的某个时刻须向间接占有人返还该物,都可成立占有媒介关系。所以,占有媒介关系并不限于上述有名合同。

  为使受让人获得间接占有,出让人必须承认受让人的返还请求权,由此今后返还该物,而非永久占有。因此,受让人享有返还请求权是间接占有不可或缺的要件之一。[18]不过,间接占有毕竟是事实关系,而非发生返还请求权的债务关系。即使发生返还请求权的租赁、保管等占有媒介关系无效,受让人仍然可以基于无效之后的清算关系,如所有物返还请求权、不得当利请求权要求出让人返还转让物。[19]由此,占有媒介关系的效力并非间接占有成立的前提要件。